quarta-feira, 9 de janeiro de 2013

DOUTRINA EM FOCO: regime jurídico das empresas governamentais



I – DIREITO ADMINISTRATIVO = Empresas Governamentais: Regime Jurídico Híbrido.
A Constituição consagrou, no título dedicado à ordem econômica e financeira, a EXCEPCIONALIDADE DA INTERVENÇÃO DIRETA DO ESTADO na exploração de atividade econômica. Como diz o art. 173, isso somente pode se passar nos casos de "imperativos de segurança nacional" ou "relevante interesse coletivo", assim definidos em lei.
Veja-se, portanto, que a existência dessas empresas só é admitida em casos excepcionais, preenchidos os conceitos jurídicos (indeterminados) acima elencados.
De qualquer forma, uma vez criadas, devem essas empresas se sujeitarem "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários" (II, §º1, art.173). Isso porque seria totalmente desleal a competição entre Estado e particulares se aquele gozasse de benesses, provocando desequilíbrio e distorções.
O mencionado §1º do art. 173 determina que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídica da empresa pública, mencionando, em seus incisos, as balizas que devem nortear esse estatuto. Enquanto o mesmo não é criado, coube à jurisprudência estabelecer uma série de parâmetros – alguns controvertidos – acerca do regime legal dessas empresas. Cabe aqui fazer-se algumas referências (aplicáveis tanto as Sociedades de Economia Mista e às empresas públicas):



1-     A distinção pela atividade prestada – serviços públicos ou atividade econômica em sentido restrito:
Se a empresa governamental atua na prestação de serviços públicos não incide o previsto no §1º e incisos, isso porque os serviços públicos possuem como nota essencial a solidariedade e ficam, pelo menos em princípio, afastados das regras usuais de mercado[1].
Não estão sujeitos à livre concorrência e à liberdade de mercado[2];
De forma correlata, é possível afirmar-se que, em princípio, o Código de Defesa do Consumidor – instrumento legal de proteção ao consumidor sujeito às regras desleais de mercado – não incide.

2-     Bens penhoráveis:
Os bens pertencentes a essas empresas são penhoráveis e alienáveis, tal como uma empresa particular qualquer (são bens sujeitos a usucapião). Não se submetem, logicamente, à regra do precatório – com exceção, como visto acima, das prestadoras de serviços públicos.[3]

3-     Responsabilidade civil:
Respondem nos termos do Código Civil, com exceção, mais uma vez, das prestadoras de serviços públicos.
De forma correlata,o prazo prescricional é o lá previsto – não se aplicando, aqui, o lustro do Decreto 20.910/1932.

4-     Empregados públicos:
Seus empregados submetem-se à Consolidação das Leis do Trabalho.
A admissão deve ser feita por concurso público, isso para que se respeite a impessoalidade e isonomia na contratação de sujeitos.
Houve certa controvérsia quanto a esse ponto, tendo o STF decidido a celeuma no MS 21.322:
Conforme asseverou Min. Paulo Brossard: "Embora tradicionalmente burlado, mercê de expediente variados, como a efetivação mediante lei, dos que tivessem mais de tantos anos de serviço, que colocavam os interessados em superioridade manifesta quanto aos não funcionários, ou a realização de provas reservadas aos interinos, o princípio vem sendo repetido e a CF de 88 ampliou o seu alcance, para dizer que tantos os cargos, como os empregos públicos, devem ser providos mediante concurso público, art. 37, II, uma vez que são acessíveis a todos brasileiros".[4]
Outrossim, a regra do art.37, II da CF não faz distinção e parece abranger os dois casos.
Vale, também nas estatais, a exceção quanto aos CARGOS EM COMISSÃO, para casos de direção, chefia e assessoramento.[5]
Ressalte-se que "As empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se a dissídio coletivo, inclusive quanto à concessão de reajuste salarial, em face da disposição contida no art.173, §1º, II da Constituição Federal" (TST, SDC-2007-GA\ MEV).
Outro ponto a se mencionar é quanto a maior liberdade na criação de postos de trabalho, já que não há necessidade de lei, mas sim de que o estatuto preveja tais postos.
Por outro lado, incidem: vedação à acumulação de cargos e empregos, submissão ao teto remuneratório das empresas que dependem de custeio Estatal (as "não dependentes" estariam livres para remunerarem seus agentes acima do teto).

5 – Licitação:
Se prestam serviços públicos, submetem-se integralmente à lei 8.666; se atuam na atividade econômica – aí se faz distinção entre atividade meio e atividade fim; (com exceção da monumental Petrobrás, que possui um estatuto de compras próprio).

6-     Regime tributário
As empresas exploradoras de atividade econômica não possuem privilégios fiscais não extensíveis a iniciativa privada (art. 173, §. 2º, daCF).
Se a prestadora de serviços públicos for remunerada por tarifa, não haverá privilégios (150, §3).

7 – Controle de constas por parte do Tribunal de Contas. –art.71 da CF.

POR TUDO ISSO, viu-se que o regime das empresas governamentais é híbrido. Esses entes devem possuir meios mais ágeis à administração e consecução de seus fins, mas há a necessidade de contrapor-se ao "regime mínimo" publicista, daí por que há algumas derrogações quanto à pretensa igualdade com os agentes particulares.
Outra conclusão é que o critério preponderante parece ser o material, na acepção de que a atividade prestada (se serviço público ou atividade econômica em sentido estrito) irá repercutir no regime aplicável – vide o caso, por exemplo, da empresa estatal de Correios e Telegráfos (que se aproxima muito mais de uma autarquia).
Mas o futuro (aliás, o presente) oferece complexidades:
Pode acontecer de tais entidades estatais atuarem simultaneamente na prestação de serviços públicos e em atividades econômicas em sentido restrito. É o caso, por exemplo, da Infraero – Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeronáutica, que atua tanto prestando serviços públicos referentes à movimentação de aeronaves, como também de forma empresarial, atuando no comércio por via dos chamados "aeroshoppings".
Como bem conclui Marçal Justen Filho:
Uma alternativa simplista para superar essas dificuldades seria a vedação pura e simples de atuação de natureza heterogênea para empresas estatais. Mas uma solução dessa ordem não encontra respaldo na ordem jurídica, nem atende às necessidades geradas pela evolução da atuação estatal.
Por isso, o futuro poderá trazer a constatação de que a distinção entre entidades prestadoras de serviço público e exploradoras de atividades econômicas tratou a situação jurídica existente em certo momento histórico. A evolução dos fatos pode conduzir à superação dessa classificação, com surgimento de situações híbridas, dotadas de maior complexidade e demandando do estudioso a elaboração de novos instrumentos de análise, classificação e solução de problemas.



[1] A filosofia do serviço público, em sua concepção tradicional, "representa a responsabilidade do poder público pelo bem estar colectivo. É a idéia de que a iniciativa privada e o mercado não podem responder a essas necessidades colectivas em termos satisfatórios, já porque não garantem sequer e existência dos serviços , já porque o não asseguram em termos de igualdade e acessibilidade  a todos os cidadãos. Trata-se, portanto, de uma obrigação  pública uma prestação administrativa fora do mercado."(destacado pelo autor). Cf. MOREIRA, Vital. Os Serviços Públicos tradicionais sob o impacto da União Européia.

[2] STF, ADIn 1642 (rel.Min.Eros Grau, Plenário, j. 03.04.2008): "Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. [...] As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no §1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. [...] O 1§º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestem serviços públicos."
[3] STF, RE 599.628 com Repercussão Geral (rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário j.25.05.2011): "Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto,a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A – Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art.100 da CF)"
[4]    Na oportunidade, o Min. Marco Aurélio votou no sentido de que as admissões não se submeteriam ao concurso público: "Não tenho(...)como aplicável às empresas públicas, às sociedades de economia mista a regra insculpida no inciso II artigo 37 da Constituição Federal, e não tenho por essa razão, porque a norma está temperada por outra também de estatura constitucional, qual seja, a constante no § 1º do art.173.".
[5] Os cargos em comissão são plenamente admissíveis nas empresas governamentais. A menção, no art.37, V, a cargos em comissão deve também ser entendida como empregos em comissão. Além disso, o art.61, §1º, II, a, diz ser de iniciativa privativa do Presidente da República a criação de cargos, funções na administração direta e autárquica – o que não abrange as empresas governamentais (administração indireta). Cf. Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

4 comentários :

  1. Muito bom o texto, Jair. Bem direto e abarcando exatamente o que é cobrado em concursos públicos.

    ResponderExcluir
  2. Muito legal o blog, Jair!
    Concordo com o André: muito bom o texto!
    Parabéns pela iniciativa de vocês em partilhar conhecimento na rede. Ao concurseiro, toda ajuda é bem-vinda, ainda mais com informações de qualidade como as que o blog vem apresentando.
    Desejo muito sucesso ao blog!

    ResponderExcluir
  3. Este comentário foi removido pelo autor.

    ResponderExcluir
  4. Adorei o conteúdo, bem direto e explicativo perfeito para concurseiros a caminho da aprovação. Vale a pena conferir!!

    ResponderExcluir

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...