quarta-feira, 6 de fevereiro de 2013

DOUTRINA EM FOCO: APLICAÇÃO DO ART. 739-A DO CPC AOS EXECUTIVOS FISCAIS - CONSEQUÊNCIAS.



ADVOCACIA PÚBLICA - APLICAÇÃO DO ART. 739-A DO CPC AOS EXECUTIVOS FISCAIS - CONSEQUÊNCIAS.



Atualmente, com o advento da Lei 11.382/2006, o recebimento dos embargos à execução, segundo o CPC, NÃO MAIS TEM O EFEITO DE SUSPENDER A EXECUÇÃO AUTOMATICAMENTE (art.739-A do CPC). No atual sistema, o efeito suspensivo aos embargos somente se passa com o preenchimento dos pressupostos para sua aplicação. E essa modificação se aplica às execuções fiscais.
De fato, segundo o §1º art.739-A do CPC:
Art. 739-A.  Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. 
§ 1o  O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. 


Vale ressaltar que a Lei de Execução fiscal não trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do executado. Antes da modificação levada a efeito pela lei 11.382/2006 entendia-se que o efeito suspensivo era automático (ex lege) em virtude, justamente, do antigo regramento dado pelo CPC.

No entanto, com a nova regra, ou seja, com o fato de que a simples apresentação de embargos não tem o condão de suspender a execução – mas sim subordinar o mencionado efeito suspensivo a certos pressupostos (atribuição ope iudicis), tal ponto se aplica, também, às execuções fiscais, já que o CPC é aplicado subsidiariamente à LEF. 
Esse entendimento é o que prevalece  no STJ: “(...) O efeito suspensivo era a regra prevista no §1º do artigo 739 do Código de Processo Civil desde o advento da Lei 8.953/94, que acrescentara o mencionado parágrafo.Com a Lei 11.382/06 que incluiu o art.739-A e seus parágrafos, a sistemática para a suspensão desse incidente  na execução foi modificada, e , de regra, passou a ser exceção no sistema processual. Tratando-se de execução fiscal e não havendo previsão expressa na Lei 6.830/80 para a concessão do efeito suspensivo, compete ao juízo analisar o pedido do devedor para deferi-lo, ou não, nos termos do que dispõe o artigo 739 – A do Código de Processo Civil, não sendo viável sua concessão automática por interpretação dos artigos 18 e 19 da Lei de Execução Fiscal. Precedentes. (...)”[1]


Como ressaltado em doutrina:
Este sistema foi construído pelo legislador para harmonizar os direitos fundamentais à efetividade da tutela jurisdicional e à duração razoável do processo com o direito fundamental de defesa. Não há racionalidade nem base constitucional para entender que as normas do Código de Processo Civil (arts.739-A, 587 e 475-O) que concretizam tais direitos fundamentais sejam aplicáveis apenas às execuções dos particulares. Do contrário se estaria privilegiando, sem qualquer base legal, os títulos dos sujeitos privados em detrimento dos títulos da Fazenda Pública. Ademais, o procedimento executivo serve aos privados – v.g., aos Bancos – teria maior efetividade e tempestividade do que aquele predisposto para a Fazenda Pública. Isto consistiria grosseiro e inexplicável tratamento desigual, a revelar indisfarçável violação da ordem constitucional.[2] (destacado)
Assim, o efeito suspensivo automático deixou de existir também nas execuções fiscais, sendo certo que a referida suspensão, agora, só é possível vez que atendidas as seguintes condições, nos termos, é bem de ver, do §1º art.739-A do CPC:
i)                   prévio requerimento do embargante,
ii)                relevância do fundamento,
iii)              possibilidade de o prosseguimento da execução manifestamente causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação e
iv)              prévia segurança do juízo por penhora, depósito ou caução suficiente.
           
Vejam-se os requisitos:
a)     PRÉVIO REQUERIMENTO: deve o embargante requer ao juiz a atribuição do efeito, sendo vedada a concessão de ofício; assim, silente o embargante, não há que se atribuir o efeito suspensivo;
b)     RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO: a tese levantada pelo embargante deve ser dotada de fundamento consistente, no sentido de haver alta probabilidade de sucesso da demanda. Argumentos frágeis são incapazes de infirmar a CDA que se executa;
c)     RICO MANIFESTO DE DANO GRAVE DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO: para ser manifesto, o risco não pode oferecer dúvidas; a razão do pedido de efeito suspensivo aos embargos está na cautela de que os atos de execução eventualmente possam acarretar grave dano à executada (daí por que é hipótese excepcional); portanto, o requisito deve ser avaliado a partir do bem sujeito à execução que, se retirado do devedor, fatalmente acarretará em dano de difícil ou incerta reparação;
d)     PRÉVIA GARANTIA: ainda é necessária, a despeito da modificação no sistema do CPC (em que não se exige mais, para o ajuizamento, a prévia garantia, art.736, CPC em sua antiga redação), haja vista a previsão expressa na LEF, art.16, em que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”.

Assim, o juiz, ao momento dos embargos, deve fazer o cotejo dos pontos acima elencados, devendo, em decisão interlocutória, atribuir ou não o efeito suspensivo aos embargos de modo a surtir efeitos na execução em curso.
Tratando-se de decisão interlocutória, o recurso cabível será o agravo de instrumento (art.522) – será de instrumento, e não em sua forma retida, na medida em que saber-se tratar-se ou não de atribuir o efeito paralisante à execução é “bater o martelo” quanto à possibilidade de o mesmo oferecer lesão grave e de difícil reparação à parte.
Assim, é preciso que haja expressa decisão judicial sobre o ponto, uma vez que tal repercutirá futuramente caso haja a interposição de apelação à sentença que julgar os presentes embargos e em face do que prevê o artigo 587 do CPC[3]
Ora, se os presentes embargos forem recebidos com efeito suspensivo, a eventual apelação de sentença de improcedência dos mesmos fará com que o exequente (Estado) se submeta ao regramento do art.475- O, que dispõe sobre a chamada “execução provisória”, tal como diz o art.587.
Tudo isso é importante e repercute, por certo, no curso da ação: uma vez julgados improcedentes os embargos pode a Fazenda Pública, desde já, converter o depósito (ou adjudicar o bem ou ainda levantar o valor fruto do leilão ou praça do bem dado em garantia) em renda e valer-se de seu legítimo crédito sem dilações indevidas, já que a execução de título extrajudicial é definitiva (art.587), sendo provisória apenas caso haja apelação dos embargos recebidos com o efeito suspensivo.[4]
Em sentido contrário, opina LEONARDO CUNHA CARNEIRO “Vale dizer que, na execução fiscal, os atos definitivos dependem do trânsito em julgado da sentença dos embargos, tenham estes sidos ou não recebidos com efeito suspensivo. Na verdade, há uma peculiaridade na relação entre o particular e a Fazenda Pública que impõe tal regime: convertido o dinheiro em renda para a Fazenda Pública, o particular somente poderia reavê-lo por demanda própria, submetida à sistemática do precatório. Tal situação revela-se bastante prejudicial ao particular. Então, até para protegê-lo, instituiu-se esse regime de a conversão em renda somente ser feita após o trânsito em julgado”.
Data vênia, esse entendimento não deve prevalecer, já que imporia ao exeqüente-credor, aparelhado com um título próprio, a suportar os efeitos da lunghezza do processo, o que implica em afetar à parte o direito fundamental ao processo sem dilações indevidas.

Jair Marocco - Oab-Pa 14.075.
         




[1]  AgRg no REsp 1150534/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010 – destacado.

[2]  Cf. Marinoni. Luiz Guilherme. Direito Processual Civil II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 –  (Coleção soluções práticas de direito: pareceres; v.2)

[3] Art. 587.  É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).


Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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