domingo, 17 de fevereiro de 2013

DOUTRINA EM FOCO: CONFIGURAÇÃO DA INTERESTADUALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS



(Por Rafael Teodoro - @RafaelTeodoroRT)
A Lei de Drogas (Lei 11.343/06) é, indiscutivelmente, a mais importante das leis penais especiais do País. E por quê? Porque pesquisas desenvolvidas no campo da sociologia criminal demonstram que boa parte da população carcerária brasileira cumpre pena por delitos relacionados ao tráfico de entorpecentes. Não bastasse esse aspeto sociológico, há ainda uma política criminal antidrogas brasileira que, muito longe de tratar o problema com a seriedade científica que ele exige, chafurda no senso comum (uma boa sugestão seria travar um diálogo interdisciplinar com a ciência econômica, a fim de deslindar o locus da curva da oferta e da demanda por drogas no mercado consumidor, uma medida que poderia lançar luzes sobre o obscurantismo do pensamento punitivista irrefletido nessa matéria). 

Contudo, na formulação da política criminal de drogas, o Legislativo contenta-se em cultivar opiniões amadoras, algumas até religiosas, antisseculares, sem o mínimo juízo crítico. Insufla-se a crença da sociedade de que o traficante é o "demônio" que precisa ser combatido. E sabemos bem qual o tipo de direito penal que se aplica ao "inimigo". 


Por todos esses motivos, o jurista necessita conhecer bem a Lei de Drogas - nem que seja para ter desenvoltura no debate de lege ferenda, no plano dogmático. Nos concursos, por óbvio, não é diferente: a Lei 11.343/06 é sempre muito cobrada em provas. É sobre ela que decidi escrever hoje.   


O tema que desejo abordar diz respeito à configuração da interestadualidade do tráfico de drogas. No direito positivo, a questão remete ao art. 40 da Lei de Drogas, que elenca vários incisos com causas de aumento de pena aplicáveis aos delitos de tráfico. Vamos os observar:





Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.


Ao olharmos para o tirocínio da lei, identificamos que a jurisprudência vacilou, em especial, na interpretação do inciso V. É nele que se inscreve a majorante aplicável ao tráfico interestadual. A divergência de entendimentos nasceu da necessidade de fixar-se a suficiência (ou não) do elemento volitivo do agente. Era preciso, pois, saber se seria indispensável a efetiva transposição dos limites territoriais ou, em sentido contrário, a mera intenção de traficar a droga para além das fronteiras de um determinado Estado-membro já seria suficiente para autorizar a imposição da causa de aumento de pena ao agente.  

A primeira corrente tinha lastro histórico. A doutrina sustentava-a desde os idos da antiga Lei de Tóxicos (Lei 6.368/76), que, no seu art. 18, I, só previu expressamente a majorante do tráfico internacional. Vejamos:

   

Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços):
        I - no caso de tráfico com o exterior ou de extra-territorialidade da lei penal;
        II - quando o agente tiver praticado o crime prevalecendo-se de função pública relacionada com a repressão à criminalidade ou quando, muito embora não titular de função pública, tenha missão de guarda e vigilância;
        III - se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação;
        III – se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação;
        IV - se qualquer dos atos de preparação, execução ou consumação ocorrer nas imediações ou no interior de estabelecimento de ensino ou hospitalar, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de estabelecimentos penais, ou de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, sem prejuízo da interdição do estabelecimento ou do local.


Sendo assim, ao tempo da Lei 6.368/76, por falta de previsão legal, a doutrina e a jurisprudência majoritariamente não permitiam o aumento de pena no tráfico interestadual. 

Com a edição da Lei 11.343/06, dá-se a inclusão expressa da majorante referida. Em consequência, a primeira corrente passou a defender uma interpretação restritiva do inc. V do art. 40, só admitindo a aplicação da causa de aumento de pena caso tivesse havido a ultrapassagem efetiva dos limites da fronteira. 


No STJ, havia vários julgados nesse sentido. Exemplifico:



HABEAS  CORPUS .  PENA.  DOSIMETRIA.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERESTADUALIDADE.  TRANSPORTE QUE NÃO  ULTRAPASSOU  A  FRONTEIRA  ENTRE  DOIS ESTADOS. CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO PREVISTA NO ART.  40, V,  DA  LEI ANTITÓXICOS.  NÃO  CONFIGURAÇÃO. COAÇÃO  ILEGAL  DEMONSTRADA.  AUMENTO  PELA MAJORANTE EXTIRPADO.
1. Não configurada a hipótese prevista no art. 40, inciso V, da Lei n.  11.343/06,  já  que  o  transporte  não  ultrapassou  a fronteira  entre  dois  Estados  da  Federação,  afasta-se  o aumento de pena efetuado em decorrência da sua aplicação.
2. Habeas  corpus  concedido para excluir da  condenação das pacientes  o  aumento  de  pena  referente  à  causa  de  especial aumento  do  art.  40,  V,  da  Lei  Antitóxicos,  restando  suas sanções  definitivas  em  2  anos  de  reclusão  e  pagamento  de 200 dias-multa,  mantido,  no  mais,  a  sentença  e  o  aresto combatidos. 
(STJ, Quinta Turma, HC 115.787/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 03/02/2009, p. DJe 31/08/2009).    


A segunda corrente, por seu turno, argumentava que, com o advento da Lei 11.343/06, o legislador inseriu expressamente, dentre as causas de aumento de pena, a concernente ao tráfico interestadual. Essa novel majorante teria atendido aos reclamos de parte da própria doutrina, que há tempos apontava haver, na interestadualidade do tráfico, uma conduta dotada de um maior grau de reprovabilidade (o mesmo raciocínio que se aplicaria ao tráfico internacional). Por essa mesma razão, dada a similitude das hipóteses, a interpretação do inc. V do art. 40 da Lei de Drogas deveria assemelhar-se àquela que sempre prevaleceu em relação à internacionalidade do tráfico, a saber: para a configuração da majorante é bastante a mera intenção do agente de transpor as fronteiras, sejam elas do País ou do Estado, não havendo necessidade da ultrapassagem física, real, efetiva, dos limites fronteiriços.   

  
Novamente a jurisprudência do STJ claudicava. Consultando-a era possível encontrar julgados acordes com a segunda corrente:


HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT E § 4o., C/C O ART. 40, INCISO V DA LEI 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS DE ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE. POSSIBILIDADE DE NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU GRAU MÁXIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (2 KG DE COCAÍNA). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1.   Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V da Lei 11.343/06 não é necessária a efetiva transposição da fronteira interestadual; bastarão, para tanto, evidências de que a substância entorpecente tem como destino qualquer ponto além das linhas divisórias estaduais.
2.   A quantidade de droga pode ser utilizada para justificar a não aplicação, em seu grau máximo, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06.
3.   Parecer ministerial pela denegação da ordem.
4.   Ordem denegada.
(STJ, Quinta Turma, HC 157.630/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16/11/2010, p. DJe 13/12/2010).   


Não demorou muito e a questão foi levada ao STF. A Corte Suprema, então, ao julgar o HC 99.452/MS, lavrou a ementa com o seguinte teor:


Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006. Desnecessidade da efetiva transposição da fronteira estadual. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.
(STF, Segunda Turma, HC 99.452/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/09/2010, p. DJe 08/10/2010).


Significa dizer que o STF acompanhou a segunda corrente. Nesse julgado, entendeu a Corte Suprema que, para a incidência da majorante do tráfico interestadual, prevista no inc. V do art. 40 da Lei 11.343/06, é suficiente haver nos autos provas da intenção de transportar a droga para outro Estado-membro ou para o Distrito Federal. 

A ratio decidendi, que inspirou o teor do julgamento acima, está sintetizada no seguinte trecho colhido junto ao voto do relator do caso:    



Diante disso, sob o aspecto da política criminal adotada, a mencionada inovação visou, acertadamente, coibir a expansão do tráfico de entorpecentes entre as unidades da Federação. Ademais, ao tratar a interestadualidade como causa de aumento de pena, a nova lei teve a oportunidade de dar concretude ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), sobretudo, levando-se em conta o maior grau de reprovabilidade da conduta.
Assim, entendo que a configuração da interestadualidade do tráfico de entorpecentes prescinde da efetiva transposição das fronteiras do Estado, bastando, tão somente, elementos que sinalizem a destinação da droga para além dos limites estaduais.


Após o julgamento do HC 99.452/MS, as Turmas do STJ viram-se na obrigação de harmonizar sua jurisprudência penal com a do STF. 

A primeira iniciativa, nesse passo, partiu da Sexta Turma do STJ ao julgar o HC 185.540/MT. Reproduzo a ementa:



HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE ENTORPECENTES.  CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006.  DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência desta Sexta Turma é no sentido de que, para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, não é necessária a efetiva transposição da fronteira interestadual,  sendo  suficiente  a  comprovação  de  que  a  droga tinha  como  destino  outro  Estado,  o  que  ficou  amplamente evidenciado  nos  autos  pelo  depoimento  da  paciente  e  pelos demais elementos de prova.
2. Habeas corpus denegado. 
(STJ, Quinta Turma, HC 185.740/MT, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 09/08/2011, p. DJe 26/11/2011).


Hodiernamente, a jurisprudência da Terceira Seção do STJ (que abarca as Quinta e Sexta Turmas) já está pacificada em consonância com o entendimento do STF. Vejamos (grifo meu):


HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.  ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
1. Constatando-se que a paciente ostenta maus antecedentes, ausente ilegalidade na não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, haja vista o não preenchimento de exigência determinada nesta regra.
2. As circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante da agente, somadas à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida em seu poder - mais de 3 quilos de maconha -, ademais, levaram à conclusão de que não se tratava de traficante ocasional, dedicando-se a atividade criminosa.
INTERESTADUALIDADE. CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI ANTITÓXICOS. TRANSPORTE QUE NÃO ULTRAPASSOU A FRONTEIRA ENTRE DOIS ESTADOS. IRRELEVÂNCIA. DROGA QUE TINHA COMO DESTINO OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. ILEGALIDADE AUSENTE.
1. O entendimento prevalente na Terceira Seção deste STJ é no sentido de que basta que esteja comprovado que o produto tóxico tinha como destino outra unidade federativa, sendo irrelevante que haja ou não a efetiva transposição da divisa interestadual para a incidência da causa especial de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06.
2. Constatado que a agente foi flagrada em São Paulo dentro de ônibus que se dirigia ao Rio de Janeiro, não há ilegalidade no reconhecimento e aplicação da hipótese prevista no art. 40,V, da Lei n. 11.343/06.
3. Ordem denegada.
(STJ, Quinta Turma, HC 230.835/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04/09/2012, p. DJe 21/09/2012).


As decisões mais recentes do STJ roboram a prevalência dessa tese. Colaciono (grifo meu): 


HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES DO STF. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. IRRELEVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO QUE SE MOSTRA DEVIDA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria função constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção.
2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, tema afetos a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução e até revisão criminal, de cognição mais ampla. A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal.
3. Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, não é necessária a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente que fique demonstrado, pelos elementos de prova, que a substância entorpecente apreendida teria como destino localidade de outro estado da Federação.
4. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento e aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, quando verificado que o paciente foi abordado por policiais militares dentro de ônibus que tinha como itinerário Ponta Porã/MS - Campo Grande/MS, tendo ele próprio confessado que pretendida transportar a droga até a cidade de Cuiabá/MT.
5. Habeas corpus não conhecido. 
(STJ, Sexta Turma, HC 219.675/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06/12/2012, p. DJe 18/12/2012).


Dessa forma, hoje é possível concluir, com segurança, que a jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros já consolidou sua interpretação quanto à aplicabilidade da causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei de Drogas. Para o STF e o STJ, a configuração da majorante do tráfico interestadual prescinde da efetiva transposição física dos limites fronteiriços, pois, tal como ocorre na majorante do tráfico internacional, basta a mera finalidade do agente de transportar a droga entre os Estados da Federação, ou entre estes e o Distrito Federal, para atrair a incidência do inc. V do art. 40 da Lei 11.343/06. 

Sobre o Autor:
Rafael Teodoro
Rafael Teodoro Graduado em Direito pela UFPA. Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário e Ciências Penais pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Ex-Advogado. Ex-Analista Judiciário. Atualmente atua como Assessor de Promotor, função que exerce após aprovação em concurso público. É criador do blog do GERT (www.gertconcursos.blogspot.com.br) e do blog Metamorfose do Mal - Filosofia, Literatura e Jornalismo Cultural (www.metamorfosedomal.blogspot.com.br), onde escreve regularmente.

6 comentários :

  1. Principe, voce é um eterno estudioso e eu sei que tudo o que voce escreve, pesquisou muito antes.Voce não escreve bobagens.
    No entanto, sabes que acho Direito um tanto chato(apesar de que ele está todo tempo á minha volta como Assistente Social atuando na área Juridica), mas leio teus artigos, procuro entende-los e curto, principalmente os comentários criticos, e eles iniciam o artigo; são, como sempre, nota 10!!! Bjos!

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    1. Obrigado, Arlete, pelo prestígio da leitura do trabalho e pelo elogio muito gentil.
      Nos meus textos, procuro sempre ser didático, pois, ao contrário do que muita gente (equivocadamente) pensa, o conhecimento só faz sentido quando transmitido.
      Como escrevo meus textos nos intervalos de lazer (estudos da música, quase sempre, mas também da filosofia e da literatura), eu redijo quase que por impulso, muito rapidamente (ou isso ou não sobraria tempo nunca!). Mas então volto ao escrito e, toda vez que noto alguma palavra escabrosa ou bizarra, corto-a, pois tenho sempre a preocupação de tornar minhas lições acessíveis.
      Assim, quando me dizes que acompanhas o que escrevo, mesmo não sendo bacharel em direito, fico feliz em saber que meu texto cumpriu com sua missão didática. Bjs!

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  2. Rafael, muito bom artigo! Tenho acompanhado suas publicações, sempre pertinentes sobre os temas mais importantes do Direito. Quanto ao tema desenvolvido nesta página, Rafael, não soa pelo menos ilógico (paradoxal), que se aplique a majorante punitiva do inc. V da Lei de Drogas por mera ficção jurídica? Já que, mesmo com a possível apreensão do material ilícito no estado de origem, basta que fique configurada a intenção do agente em transportar a droga a outro estado da federação. No entanto, vejo que, por essa linha do pensamento jurisprudencial assentada pelos Tribunais Superiores, privilegia-se o caráter subjetivo da aplicação desse "plus" punitivo, em detrimento da faceta objetiva do transporte do.material entorpecente.além dos limites fronteiriços dos estados. Nesta perspectiva, Rafael, não se estaria fazendo-se uma interpretação antigarantista quanto à prevalência da realidade frente a uma ficção jurídica, meramente subjetiva do aplicador da lei na tentativa de auferir verdadeira intenção do agente? Muito Obrigado!

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    1. Olá Hildeberg. Como vai? Somente hoje vi teu comentário ao meu texto sobre a configuração da interestadualidade do tráfico no blog Arte dos Concursos. O que tenho a dizer é que teus argumentos foram muito bem expostos num sentido crítico do entendimento jurisprudencial na matéria. De fato, os tribunais superiores adotaram uma visão ficcional sobre o assunto, em grande medida sob o argumento de que, se assim não fosse, a majorante restaria inócua. Mas esse entendimento é bem antigo na jurisprudência brasileira - data de julgados da década de 1960 no STF e foi construído à luz da internacionalidade do tráfico. Hoje é também majoritário na doutrina.
      E muito obrigado por acompanhar os meus textos!

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