domingo, 10 de fevereiro de 2013

DOUTRINA EM FOCO: REVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM CITAÇÃO POR HORA CERTA NO PROCESSO PENAL: a tese garantista no caso do HC 75525-37.2011.4.01.0000/MG (TRF1)




(Por Rafael Teodoro - @RafaelTeodoroRT)
Segundo o Código de Processo Penal, “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.” (CPP, art. 312, caput). 

Muitas vezes doutrina e jurisprudência, ao interpretarem o art. 312 do CPP, confundem o pressuposto assecuratório da aplicação da lei penal com a ação do réu que evita o processamento do feito, agindo de maneira a inviabilizar a marcha processual. Acorde com esse raciocínio, por exemplo, se o réu se oculta para ser citado, de modo a evitar o contato com os oficiais de justiça no endereço objeto da diligência citatória, cabe a expedição do decreto de prisão preventiva pelo magistrado? 

A questão é interessante e remete à ideia de um direito penal mínimo ao lado do qual se desenvolve um processo penal garantista. Friso os dois conceitos, visto que são diferentes (o primeiro oriundo da política criminal; o segundo da dogmática-jurídica). Diferentes, porém, intrinsecamente imbricados, já que "o direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza" (FERRAJOLI, 2010, p. 102). 
  
É nesse contexto de um processo penal garantista que a prisão, por ser medida de extrema gravidade, deve funcionar como instrumento procedimental de ultima ratio. Por outras palavras, se há medida menos gravosa apta a satisfazer à finalidade do processo, descabe a decretação da custódia cautelar pelo juiz. É ainda o que deflui do art. 5º, inc. LVII e LXVI, da Constituição de 1988. Vejamos:


LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

De maneira a exemplificar a aplicabilidade prática das construções teóricas correntes na filosofia do direito e na dogmática jurídica contemporâneas, especialmente influenciadas pelo pensamento de Luigi Ferrajoli, que dão conta da necessidade de afastar a primazia da prisão na tutela cautelar no processo penal, um bom exemplo pode ser colhido em decisão relativamente recente do TRF1 (HC 75525-37.2011.4.01.0000/MG). Nesse caso concreto, foram expedidas cinco cartas precatórias para a citação de determinada acusada, que não foi encontrada no endereço fornecido. O juiz federal entendeu que, diante do teor das certidões acostadas aos autos, a anunciar a suspeita de que a acusada estivesse a fugir da ação da justiça, seria cabível a decretação da prisão preventiva para "assegurar a aplicação da lei penal", um dos pressupostos do art. 312 do CPP. 

Esse precedente é interessante, pois evidencia que o juiz priorizou a prisão, em detrimento de outros mecanismos procedimentais menos gravosos. 

E qual seria a atitude acertada do magistrado, de acordo com a doutrina garantista? 

Em primeiro lugar, avaliar se o processo penal tem opção, que não seja o decreto prisional, passível de ser aplicado ao caso. E tem! Trata-se da citação por hora certa, prevista no art. 362 do CPP:

Art. 362.  Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.  (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
        Parágrafo único.  Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.

Após a reforma operada pela Lei 11.719/08, o CPP passou a admitir o emprego da citação por hora certa no processo penal, utilizando-se, inclusive, do mesmo procedimento adotado na esfera processual civil (daí a remissão expressa aos arts. 227, 228 e 229 do CPC). Ei-lo in verbis

Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.
§ 1o Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.
§ 2o Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.
Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

Ou seja, é correto afirmar que, hoje, o processo penal brasileiro, além das tradicionais citação pessoal por mandado (CPP, art. 351), citação por precatória (CPP, art. 353) e citação por edital (CPP, art. 366), admite também a citação por hora certa (CPP, art. 362). 

Qual foi o erro do juiz federal, então? 

Foi justamente prescindir da etapa da citação por hora certa quando seria possível fazê-lo, evitando-se, assim, a expedição de um decreto prisional - opção de extrema gravidade, portanto, só admissível em caráter excepcional. 

No caso concreto, se havia fundada suspeita nos autos de que a ré estava a ocultar-se para não ser citada, o magistrado deveria ter determinado a citação por hora certa, etapa procedimental ainda suscetível de ser cumprida, e não ter determinado o imediato encarceramento. Com isso, restaria satisfeito o objetivo garantista que coloca a prisão como medida de ultima ratio.  

Foi exatamente esse o entendimento esposado pelo TRF1 no julgamento do HC 75525-37.2011.4.01.0000/MG. O acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - EXCEPCIONALIDADE - ART. 5°, LVII E LXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RÉ NÃO ENCONTRADA - SUSPEITA DE OCULTAÇÃO PARA NÃO SER CITADA - CITAÇÃO POR HORA CERTA - NOVA REDAÇÃO DO ART. 362 DO CPP ( LEI 11.719/2008) - ORDEM CONCEDIDA.
I - Por força dos mandamentos insertos no art. 5º, LVII e LXVI, da Constituição Federal, a prisão preventiva é medida que deve ser decretada e mantida, apenas, quando for absolutamente imprescindível, dada sua natureza excepcional.
II - Hipótese em que foram expedidas 5 (cinco) cartas precatórias, para citação da paciente, sem lograr encontrá-la, sendo decretada a sua prisão preventiva, para a aplicação da lei penal.
III - Havendo suspeita de que a acusada estaria fugindo à ação da justiça, caso não é de decretação, desde logo, de sua prisão preventiva, para garantia da aplicação da lei penal, mas de se proceder à citação com hora certa, com as cautelas legais, na forma da lei de regência, sem prejuízo de ulterior aplicação da parte final do art. 366 do Código de Processo Penal.
IV - Ordem concedida. (TRF1, HC 75525-37.2011.4.01.0000/MG, Rel. Des. Assusete Magalhães, j. 23/04/2012, p. DJ 27/04/2012).  

É claro que a citação por hora certa não obsta a que o juiz venha a decretar posteriormente a custódia cautelar, em razão de identificar fundamentação concreta apta a caracterizar os pressupostos do art. 312 do CPP. O próprio STJ já decidiu nesse sentido

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ESTELIONATO EM DESFAVOR DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA.
1. A decisão que decretou a prisão preventiva está devidamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, levando em conta que o paciente responde a outros inúmeros processos (mais de uma dezena no Juízo de origem, além de outras ações em curso na 7ª e 9ª Varas Federais Criminais de São Paulo), com inquéritos instaurados desde 1999 até
2009, pela prática de falsidade ideológica e estelionato majorado, entre outros, o que demonstra fazer da conduta delituosa o seu meio de vida, sendo apontado como um 'profissional de atividade criminosa de falsificação de documentos para caracterizar vínculos trabalhistas inexistentes', tudo levando a crer que voltará a delinquir se em liberdade, não havendo que se cogitar de constrangimento ilegal na hipótese.
2. Ademais, o paciente vem, deliberadamente, se furtando à atuação da Justiça Criminal, inviabilizando a apuração das diversas imputações contra ele realizadas, não tendo sido localizado até o presente momento, apesar de procurado em vários endereços diferentes, inclusive naquele fornecido pelo próprio paciente, razão pela qual foi determinada, recentemente, pelo Juiz de primeiro grau, sua citação por hora certa, nos termos do art. 362 do CPP.
3. Outrossim, o impetrante não trouxe qualquer comprovação acerca da existência de residência fixa e tampouco ocupação lícita por parte do paciente, não se verificando circunstâncias pessoais a seu favor.
4. Habeas corpus denegado.
(STJ, Sexta Turma, HC 174136/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 21/09/2010, p. 25/10/2010).   

Mas o importante é mesmo notar isto: em havendo fundada suspeita de que o réu oculta-se para não ser citado, não se deve, desde logo, determinar a prisão preventiva, mas sim proceder à citação por hora certa, sem prejuízo de outras etapas posteriores, tais como a citação editalícia ou mesmo a decretação da custódia cautelar com base no art. 312 do CPP. Só assim se estará a satisfazer o ideário filosófico e dogmático garantista, que preconiza a máxima tutela das garantias dos cidadãos contra o arbítrio punitivista do Estado.    

REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Prefácio Norberto Bobbio. Tradução Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes. 3ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais. 925 p.

Sobre o Autor:
Rafael Teodoro
Rafael Teodoro Graduado em Direito pela UFPA. Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário e Ciências Penais pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Ex-Advogado. Ex-Analista Judiciário. Atualmente atua como Assessor de Promotor, função que exerce após aprovação em concurso público. É criador do blog do GERT (www.gertconcursos.blogspot.com.br) e do blog Metamorfose do Mal - Filosofia, Literatura e Jornalismo Cultural (www.metamorfosedomal.blogspot.com.br), onde escreve regularmente.

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