quarta-feira, 6 de março de 2013

A RELAÇÃO ENTRE A NECESSIDADE DE APERFEIÇOAMENTO DA DECISÃO JUDICIAL, CARACTERIZAÇÃO DE OMISSÃO E CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RELAÇÃO ENTRE DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO, CONTRADITÓRIO E DIREITO À TUTELA JUSTA. O PROCESSO CIVIL COMO DIREITO CONSTITUCIONAL APLICADO.



Relembre-se que a decisão judicial deve apreciar em efetivo os FUNDAMENTOS[1] levantados pelas partes. Sendo certo que a motivação deve ser completa, cabe Embargos de Declaração quando “for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal” (art.535, II, CPC).
Por outro lado, a omissão a ponto que deveria se pronunciar a decisão representa violação ao direito fundamental à tutela jurisdicional e flagrante denegação de justiça. O direito de ter-se seus fundamentos levados em conta e apreciados em fundamentação constitui direito fundamental da parte, compondo-se, é bem de ver, o núcleo duro e inarredável do direito ao processo justo – art. 5, LIV e 93, IX, da CF.
O dever de fundamentação das decisões liga-se umbilicalmente com o contraditório. Se a decisão não leva em conta os fundamentos arguidos pela parte, ela, fatalmente, acaba representando flagrante violação a direito de defesa da mesma.
É que, como é cediço, a noção atual de contraditório não se limita ao seu aspecto formal como bilateralidade de audiência, mas sim também como direito da parte de poder influir na decisão judicial. Ora, a verificação ou não desse direito de influenciar o julgamento só pode ser correspondida caso o órgão jurisdicional enfrente as teses de fundamentos levantadas pela parte.
Trata-se, pois, o contraditório, em uma de suas importantes funções, do direito que a parte tem de que o juiz leve em consideração suas defesas, alegações e provas no momento de prolação da decisão, tal como expõe na Itália LUIGI COMOGLIO.[2]
Em decisão sobre o tema, o STF, em acórdão relatado por Sua Exa., o Min. GILMAR MENDES, bem anotou:


"Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã - BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht. 3. ed. Heidelberg, 1991, p. 363-364).
Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5.º, LV, da CF/1988, contém os seguintes direitos:
1) direito de informação ( Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
2) direito de manifestação ( Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo;
3) direito de ver seus argumentos considerados ( Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht. Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, também, Dürig; Assmann, in: Maunz; Dürig, Grundgesetz - Kommentar, art. 103, vol. 4, n. 85-99).
Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador ( Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf. Dürig; Assmann, in: Maunz; Dürig, Grundgesetz - Kommentar, art. 103, vol. 4, n. 97).
É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões. (Decisão da Corte Constitucional - BVerfGE 11, 218 (218); Cf. Dürig; Assmann, in: Maunz; Dürig, Grundgesetz - Kommentar, art. 103, vol. 4, n. 97)."[3]
Em outro julgamento, concluiu o mesmo STF:. (...) 4. Os documentos juntados aos autos pela própria impetrante, porém, demonstram cabalmente que lhe foram asseguradas todas as garantias da ampla defesa e do contraditório, como os direitos de informação sobre os atos produzidos no processo, de manifestação sobre seu conteúdo e de ter seus argumentos devidamente considerados pela autoridade administrativa. (...)[4]
E nesse sentido, respeitável doutrina brasileira expõe: “Se contraditório significa direito de influir, é pouco mais do que evidente que tem de ter como contrapartida dever de debate – dever de consulta, de diálogo, inerente à estrutura cooperativa do processo. Como é de facílima intuição, não é possível aferir se a influência foi efetiva se não há dever judicial de rebate aos fundamentos levantados pelas partes(...) Não há que se falar em decisão motivada se esta não enfrenta expressamente os fundamentos arguidos pelas partes em suas manifestações processuais.”[5]
Como bem resumem HUMBERTO THEODORO JR e DIERLE NUNES: “O princípio do contraditório, além de se referir à atividade das partes, tem outra dimensão que não pode de modo algum ser deixada de lado, que é a de que as discussões havidas entre as partes sejam levadas em consideração na decisão do juiz.”.
Ora, ao não analisar nenhuma das razões da parte, a decisão assim exarada cai em OMISSÃO que pode ser sanável pelo Recurso de Embargos de Declaração. É patente que o dever de fundamentação deve ser exercido nos moldes acima delineado, até para que se evite, desnecessariamente, nulidade da decisão (art.93, IX, CF).[6]
É por isso que o Supremo Tribunal Brasileiro já teve oportunidade de concluir: “a garantia constitucional alusiva ao acesso ao judiciário engloba a prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explícito sobre as matérias de defesa veiculadas pelas partes. Nisto está a essência da norma inserta no inciso XXXV do art.5 da Carta da República” (STF, 2º.T., RE 172.084/MG).
No mesmíssimo entendimento vai o Tribunal responsável pela interpretação da lei federal no país: “O tribunal não está obrigado a responder questionário das partes. Entretanto, deve examinar questões, oportunamente suscitadas, e que, se acolhidas, poderia levar o julgamento a um resultado diverso do ocorrido” (STJ, 2.T, REsp 785.913/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 20.05.2008).
A título de conclusão, fica mais fácil perceber que os pontos se relacionam entre si no processo preocupado de aplicar a Constituição: o Dever de Fundamentação das Decisões (art.93, IX), o direito ao Contradório (art.5, LV) e as normas processuais tais como, e nesse caso, a função dos Embargos de Declaração – art. 535, CPC.



 Jairmarocco@gmail.com
Marocco Advocacia
OAB-PA 14.075







[1] Destaca-se a menção a FUNDAMENTOS para diferencia-la de meros ARGUMENTOS. Segundo respeitável lição doutrinária: “Os fundamentos constituem os pontos levantados pelas partes dos quais decorrem, por si só, a procedência ou improcedência do pedido formulado. Os argumentos são simples reforços que as partes realizam em torno dos fundamentos. O direito fundamental ao contraditório implica dever de fundamentação completa das sentenças e acórdão o que requer análise séria e detida dos fundamentos arguidos no arrazoados das partes.” (Marinoni e Mitidieiro, in Código de Processo Civil Comentado).

[2] Como assentado, igualmente, em Portugal: (...)O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de influir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo' (José Lebre de Freitas, Introdução ao processo civil, conceitos e princípios gerais à luz do Código revisto, 1996, p. 96, e Código de Processo Civil (LGL\1973\5) anotado, vol. 1, 1999, p. 8)

[3]  STF, MS 24.268/MG, Pleno, j. 05.02.2004, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.09.2004, p. 53.

[4] MS 25787, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2006

[5] Mitidieiro, Daniel. In Fundamentação e Precedente – Dois Discursos a Partir da Decisão Judicial (Revista do Processo, Vol. 206, p 61, abr/2012. Em seguida, conclui o autor: “Vale dizer: partindo-se de uma acepção forte de contraditório, o parâmetro para aferição da correção da motivação da decisão judicial deixa de ser tão somente intrínseco ( a inexistência de contradição lógica do julgado e a correta exposição do convencimento judicial) e passa a assumir também feição extrínseca (a fundamentação dos arrazoados da parte).”

[6] Não se tem dúvidas no STJ sobre isso: PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS – VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, CPC – OMISSÃO CONFIGURADA – DECISÃO NULA – PRECEDENTES. - Tendo o Tribunal deixado de se pronunciar sobre questão suscitada oportunamente, mesmo após a oposição dos embargos de declaração, configura-se a alegada contrariedade ao art. 535, II, do CPC. - Recurso especial provido para anular a decisão proferida nos embargos declaratórios, a fim de que outra seja proferida.” RECURSO ESPECIAL Nº 1.042.061 - RJ (2008⁄0063544-3)

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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