quarta-feira, 13 de março de 2013

DOUTRINA EM FOCO: LIMITES CONSTITUCIONAIS À AÇÃO DE IMPROBIDADE E SUAS PENAS





Como é cediço, aquele que é processado por improbidade enfrenta, no mais das vezes, tipos abertos e abrangentes, haja vista o âmbito de amplitude dos dispositivos da lei de improbidade e sua dificuldade quanto à tipicidade e enquadramento no mundo fenomênico – basta pensar a capitulação por violação a princípios (art.11 da LIA). Tudo isso a exigir um controle material sobre o conteúdo da conduta no caso concreto por parte do judiciário.
Perceba-se que a lei de improbidade traz em si penas que, muitas vezes, extrapolam até mesmo as previstas para condutas penais; como ex. basta citar o peculato, que, via de regra, redunda em pena restritiva de direitos e só em hipóteses surreais terminaria em pena privativa de liberdade; mas, a mesmíssima conduta prevista ao peculato pode ocasionar, nos termos da lei de improbidade, consequências nefastas pra vida do sujeito, basta lembrar a suspensão dos direitos políticos, a multa civil de até cem vezes o valor da remuneração do agente, fora a perda do cargo público que ocupa e outras sanções.


É evidente que tais normas devem ser interpretadas sob a ótica da dignidade da pessoa humana, de maneira a também servir como freio a contenção do arbítrio estatal.
Configura-se conquista história fundamental o fato de que nenhuma conduta pode ser materialmente ilícita se não coloca em perigo valores fundamentais da sociedade, como ensina FERNANDO CAPEZ.
Como questiona o mesmo CAPEZ: “Não atentaria contra os pilares do Estado Democrático de Direito punir um agente público que, por mera desídia, erro de avaliação, praticasse alguma conduta que violasse de modo genérico o principio da legalidade ou moralidade administrativa?” . Evidentemente que sim.
Por isso esse doutrinador defende a aplicação da imputação objetiva também na análise da conduta improba. É dizer, sobre o prisma objetivo, exige-se que a conduta tenha conteúdo material, ou seja, “ofensividade (se o bem jurídico tutelado pela norma protetiva foi violado ou exposto a um perigo efetivo), significância da lesão, desconformidade social da conduta (é necessário que o autor do fato desatenda às expectativas sociais e deixe de desempenhar o papel desejado e esperado pela coletividade) alteridade ou transcendentalidade do comportamento, proporcionalidade entre o fato e resposta punitiva estatal etc..”.
Daí por que há que se ter limites constitucionais à ação de improbidade. CAPEZ ensina, e aqui a transcrição é totalmente oportuna, e exemplifica com a seguinte situação:

(...)pode-se lembrar a hipótese de um profissional da área jurídica que, no exercício de sua profissão, profere um parecer aconselhando determinada contratação, com dispensa de prévio procedimento licitatório, por entender que o contratado possui notória especialização ou por considerar  singular o objeto licitado. Sob o ponto de vista naturalístico, de causa e efeito, contribui causalmente para o desfecho da malsinada contratação. Pela mera causalidade civil, deveria ser considerado causador do ato tido como improbo (contratar sem prévia licitação). De acordo com a teoria da imputação objetiva, porem, o sujeito limitou-se a praticar um ato normal relativo ao exercício de sua profissão, ato este perfeitamente permitido, adequado, padronizado. O profissional do Direito pode externar suas opiniões jurídicas por meio de estudos e pareceres, por se trata de ato normal decorrente do exercício da profissão. Se o ato é permitido, o risco dele decorrente também é permitido, não havendo causalidade entre sua ação e eventual contratação ímproba. Se não fosse assim, o advogado seria tão causador do contrato que o administrador publica resolveu assinar, sem as cautelas da previa licitação, quanto o fabricante de automóveis seria responsável pelo acidente provocado por um motorista ébrio, numa madrugada qualquer.” (in Limites Constitucionais à Lei de Improbidade, ed. Saraiva, 2010)

Cabe, ainda, tecer comentários quanto aos requisitos para punição por improbidade, que devem ser sérios e amplamente demonstrados, na medida em que isso importa em sanções gravíssimas, inclusive com forte matiz de natureza penal.
Precisamente, é necessário relembrar-se que inexiste “DIREITO ABSTRATO DE AGIR” por parte do órgão ministerial no que diz a procedimentos punitivos. Em outros termos, a gravidade dos efeitos imediatos e mediatos derivados de um processo judicial punitivo impede que o mesmo seja instaurado sem um mínimo de respaldo e consistência.
Caso contrário, o princípio da proporcionalidade é violado em sua acepção “Menor Onerosidade Possível” no que se refere aos interesses em conflito.
Veja-se que o STJ, não possui nenhuma dúvida quanto à necessidade de o julgador balizar-se, no manejo da Lei de Improbidade, a partir de parâmetros utilizados na aplicação da legislação penal. Em outros termos, devem ser aplicadas todas as conquistas históricas alcançadas contra o jus puniendi sem limites, que durante muito tempo marcou a atuação estatal. Assim:

 (...) 4 É UNISSONA A DOUTRINA NO SENTIDO DE QUE, QUANTO AS ASPECTOS SANCIONATÓRIOS DA LEI DE IMPROBIDADE, IMPÕE-SE EXEGÊSE IDÊNTICA A QUE SE EMPREENDE COM RELAÇAO ÀS FIGURAS TÍPICAS PENAIS, QUANTO À NECESSIDADE DE A IMPROBIDADE COLORIR-SE DE AUTUAR IMORAL COM FEIÇÃO DE CORRUPÇÃO DE NATUREZA ECONÔMICA. (...) 6 (...) NO ÂMBITO DE IMPROBIDADE, A ATIPICIDADE DA CONDUTA QUE NO PROCESSO PENAL CONDUZ À REJEIÇÃO DA DENUNCIA, AUTORIZA O INDEFERIMENTO DA INICIAL POR IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. (STJ, RESP 721190- CE em 13.12.05)

Daí a razão pela qual o art. 16 da lei em comento, § 6º, estabelece:  “A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.”.Outrossim:  Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.”.
Sem o mínimo necessário embasamento e sem qualquer elemento capaz de imputar ao demandado a prática de ato imoral (ou seja, o fato de o autor querer, muitas vezes, a responsabilidade OBJETIVA do demandado), viola o MP o princípio da Proporcionalidade, na medida em que sujeita o agente a ser objeto de processo estatal de natureza repressiva de forma objetiva, o que viola a garantia maior da Dignidade da Pessoa Humana.


Jair Marocco - OAB PA 14.075


Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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