quarta-feira, 20 de março de 2013

TÉCNICAS DO NOVO PROCESSO CIVIL : A TUTELA ANTECIPADA



Tratar de tutela antecipatória é falar-se da questão tempo que envolve os litigantes no processo.
Como é cediço, a ideologia liberal aplicada ao processo temia sobremaneira a possibilidade do arbítrio estatal, e, com ela, o arbítrio do Estado-Juiz. 
Exatamente por isso o procedimento clássico foi desenhado e pensado sob a ótica da INVIABILIDADE DE COERÇÃO PATRIMONIAL SEM A PRÉVIA OPORTUNIZAÇÃO DE MEIOS DEFENSIVOS  AMPLOS POR PORTE DO DEMANDO.
É óbvio que a realidade atual – ante os novos direitos e as diferentes necessidades de tutela – fez com que o ponto fosse revisado.
A lunghezza dei processi não pode prejudicar o autor que tem razão ou que demonstre de maneira verossímil ter razão num primeiro momento.[1] Exatamente por isso CALAMANDREI ressaltava que o tempo no processo pode assumir duas dimensões: fisiológica e patológica.


A fisiológica diz respeito ao necessário tempo em que o processo, por óbvio, deve desenvolver-se, a fim de que o formalismo[2] essencial seja respeitado – pedido, provas, contraditório e influência na decisão etc.
Por sua vez, a feição patológica bem demonstra a necessidade de técnicas de urgência no processo preocupado com a tutela dos direitos. Enfim, o tempo é um ônus e deve ser repartido de maneira isonômica entre as partes.
O sistema processual civil, para atender aos direitos fundamentais de ação e de defesa, dando tratamento igualitário ao autor e ao réu, deve tratar o tempo como um ônus, e não como algo indiferente e neutro às posições das partes no processo. Nessa dimensão deve se preocupar com a distribuição racional do ônus do tempo do processo, pois de outra forma será impossível alcançar um processo que espelhe o princípio da isonomia.” – "Marinoni"
Nesse sentido, os direitos evidentes – evidenciáveis desde logo, não podem ser igualmente tratados tal como os direitos aparentes.
Como lembra o citado Marinoni, o direito de AÇÃO, como direito à técnica processual adequada exige: i – técnica antecipatória para reconhecimento da probabilidade do direito invocado e do fundado receio de DANO ou de ILÍCITO, ii- sentenças idôneas para prestar a tutela prometida pelo direito material  e iii – meio executivo adequado  tanto para efetivar-se as sentenças como para efetivar-se as tutelas antecipadas.
A melhor maneira de entender a tutela antecipada é entender a tutela final, explica o citado autor.
Assim, lembrem-se que as tutelas finais podem voltar-se contra o DANO ou-e contra o ILÍCITO. Veja-se:

Tutelas em face do Ilícito --------tutelas de certeza, inibitória e de remoção de ilícito;
Tutelas em face do Dano ---------quando fazem frente ao Dano causado a tutela 
será ressarcitória, podendo ser pelo equivalente ou na forma específica.
“As tutelas finais são prometidas pelo Direito Material e prestadas através 
das sentenças” (Luis G. Marinoni)

Importa concluir, desde já: A TUTELA ANTECIPADA PODE SER CONCEDIDA EM FACE DE QUALQUER MODALIDADE DE SENTENÇA[3].
  1. - TUTELA ANTECIPADA CONTRA O FUNDADO RECEIO DE DANO: deve haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O fundamento legal é, bom que se ressalte, o art. 273, I CPC. O dano que enseja a tutela antecipatória deve ser atual (iminente ou consumado) e certo – na acepção de fundar-se em fato preciso e não em hipótese. Esse dano pode ser IRREPARÁVEL, em que seus efeitos são irreversíveis ou de DIFÍCIL REPARAÇÃO;
  2. - TUTELA DE EVIDÊNCIA - ANTECIPATÓRIA CONTRA O ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU CONTRA O MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU: fundamento legal a ser invocado é o art. 273, II do CPC. Esse tipo de tutela independe do DANO. Baseia se na evidência da maior consistência das alegações do autor em comparação com as da parte ré ou o abuso do direito de defesa visando retardar a realização do direito do autor.
  3. - TUTELA INIBITÓRIA ANTECIPADA: fundamento legal: art.461,§3º. Sua concessão não pressupõe o “fundado receio de dano”, mas sim um fundado receio de que o ÍLICITO seja praticado ou continuado a praticar; ex: na tutela de remoção de ilícito basta a demonstração da probabilidade de o Ilícito ter ocorrido. Não se perquire, portanto, elementos como dano ou culpa.


A decisão em tutela antecipada se trata de uma DECISÃO INTERLOCUTÓRIA atacável, naturalmente, por Agravo de Instrumento.[4] Sua concessão pode dar-se antes da ouvida do réu ou após sua ouvida.


Jair Marocco
OAB -PA 14.075






[1]  Chiovenda já aduzia que: “ Il processo deve dare per quanto é possibile praticamente a chi há um diritto tutto quello e próprio quello Ch’egli há diritto de conseguire”.
Para DINAMARCO, a tutela antecipada  é “arma poderosíssima contra os males corrosivos do tempo no processo”.

[2] ATENÇÃO: Por formalismo entenda-se “à totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais” (Carlos Álvaro de Oliveira);   Acontece que, bem vistas as coisas, esse formalismo é impregnado por questões éticas e culturais que informam e conformam o processo civil brasileiro e a Constituição, devendo-se atender também à necessária segurança e efetividade do processo.
Com essas premissas, fica fácil concluir que o formalismo e “seu poder ordenador, organizador e coordenador não é oco, vazio ou cego, pois não há formalismo por formalismo. Só é lícito pensar no conceito na medida em que se prestar para a organização de um processo justo e servir para alcançar as finalidades últimas do processo em tempo razoável e, principalmente, colaborar para a justiça material da decisão.”(idem).
Parece mais do que evidente que, nessas quadras atuais, tendo o juiz o poder de controlar a constitucionalidade da norma no caso concreto, inclusive suprimento, in concreto, a omissão inconstitucional; que deve atuar cooperativamente com as partes para obter o resultado esperado pelo direito material; um juiz pautado por regras e princípios vinculantes da Constituição; com ampla função produtiva e preocupado com o devido processo legal...não pode se valer de fórmulas excessivas ligadas à forma pela forma.
Como ressaltado pelo mesmo autor e processualista de tomo: “O capricho pessoal, insista-se, não só poderia pôr em risco a realização do direito material (pense-se na hipótese de o juiz impedir, a seu bel-prazer, a realização de certas provas) como também fazer periclitar a igualdade das partes no processo, sem falar na afronta a garantias fundamentais do cidadão em face do arbítrio estatal. Nesse aspecto, influi também a excessiva valorização do rito, com afastamento completo ou parcial da substância, conduzindo à ruptura com o sentimento de justiça.”.
Como já exposto também pelo Tribunal Constitucional Espanhol: "(...) as normas que contêm os requisitos formais devem ser aplicadas tendo-se sempre presente o fim pretendido ao se estabelecer ditos requisitos, evitando qualquer excesso formalista que os converteria em meros obstáculos processuais e em fonte de incerteza e imprevisibilidade para a sorte das pretensões em jogo”.
Não se trata de ir de encontro ao formalismo, esse é imprescindível à condução do processo justo com vistas à garantia e a efetividade da jurisdição, mas sim ir de encontro ao formalismo excessivo, negativo e pernicioso, que, na prática, é negativa de jurisdição, inversão de valores caros à sociedade.

[3] Inclusive as Declaratórias e Constitutivas. “Note-se que não se antecipa a própria declaração ou constituição,mas os efeitos da sentença declaratória ou constitutiva” - Miguel Medina
[4] Mas nada impede que seja concedida a mesma tutela antecipada em SENTENÇA – isso considerando o sistema brasileiro de que as apelações são recebidas de regra em duplo efeito; nesse último caso, tal capítulo decisório deve ser ataca no bojo da própria sentença (consoante entende o STJ).
MUITA ATENÇAO: Tal como explica Marinoni, O INVERSO DE TUTELA ANTECIPADA, COMO DITO, É A TUTELA FINAL E NÃO A SENTENÇA. Dessa feita, se a tutela antecipatória se liga à tutela final e ao fator tempo no processo, parece evidente que O INTERESSE NA TUTELA ANTECIPADA PODE PERSISTIR, EM ALGUNS CASOS,  AINDA QUE HAJA PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PARA O AUTOR. Nesse sentido, é perfeitamente defensável que o recurso contra a decisão que nega tutela antecipada não perde seu objeto pela simples emanação de sentença de improcedência.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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