quarta-feira, 3 de abril de 2013

CARACTERÍSTICAS DO ESTADO CONSTITUCIONAL ATUAL


CARACTERÍSTICAS DO ESTADO CONSTITUCIONAL ATUAL

MODIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: Aí reside um ponto cardel no Novo Estado Constitucional: trata-se da posição da LEI nas quadras atuais.
Como é cediço, o Estado de Direito havia reduzido o Direito à Lei. Bastava-se averiguar sua legitimidade do ponto de vista formal ou da autoridade da qual emanava.
No Estado Constitucional, houve rompimento do velho princípio da legalidade e isso é possível de se constatar em alguns fenômenos:
Lembre-se, por ex, da ideia exposta no Direito Administrativo segundo a qual aos particulares tudo o que não é vedado é permitido e à Administração só atua quando a lei o diz. Acontece que hoje o Estado já não é um simples garantidor (com a função de aplicar a lei concretamente através de atos administrativos), mas sim lhe incumbe um sem número de tarefas[2]. Esse Estado inclusive é dotado cada vez mais de mecanismos empresariais de funcionamento. Enfim, trata-se de um comportamento necessariamente autônomo, o que é incompatível com a ideia liberal de total submissão do comportamento administrativo à lei.[3]


Com relação aos particulares o mesmo se passa: a ideia do direito liberal de autonomia como regra e limitação como exceção. Em determinados setores importantes se nega em princípio a tal liberdade geral, salvo disposição em sentido contrário: pense-se, por ex., na utilização de certos bens ambientais e na necessária autorização administrativa para seu usufruto e uso particular do bem precioso para a coletividade (princípio do usuário-pagador; influência coletiva sobre o uso particular do bem). 
Há, portanto, uma dissolução do dogma do antigo Princípio da Legalidade – e, juntamente com isso,com a regra e prevalência de que a lei deve ser genérica e abstrata, tal como pretendido pelo direito Liberal.[4]
Fala-se hoje em LEI EM SENTIDO SUBSTANCIAL. “A obrigação do jurista não é mais apenas a de revelar as palavras da lei, mas a de projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais. Aliás, quando essa correção ou adequação não for possível, só lhe restará demonstrar a inconstitucionalidade da lei – ou, de forma figurativa, comparando-se a sua atividade com a de um fotógrafo, descartar a película por ser impossível encontrar uma imagem compatível” – Marinoni.
Enfim, a lei, agora, é averiguada não apenas em seu aspecto formal, mas, sobretudo,  aferindo-se sua justiça intrínseca a partir dos comandos da Constituição[5]. A lei não vale mais por si mesma, mas sim depende de sua conformação aos direitos fundamentais[6], em especial do princípio da Dignidade Humana.[7]
Vale ainda ressaltar que, segundo art. 1 do Projeto do Novo CPC Brasileiro: “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil
Mas esse novo Estado Constitucional – fenômeno multifacetário – também é marcado pelas seguintes mudanças:

MODIFICAÇÃO DAS FONTES JURÍDICAS: além das regras, as normas convivem também com PRINCÍPIOS e POSTULADOS (esses, segundo Humberto Ávila, são normas que visam disciplinar outras normas);
 O ordenamento jurídico adquire feição dita complexa, marcada por legislações especiais, marcos regulatórios diversos etc...os Códigos perdem a centralidade de outrora.
Fontes externas influenciando o direito interno: fala-se em CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE[8]

MODIFICAÇÃO NA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA: separação entre texto e norma – o legislador outorga textos e as normas são frutos dos sentidos dados aos textos. Nesse sentido, se antes o judiciário apenas declara o texto que se confundia com a norma (atividade mecânica – Estado Legislativo), hoje a função do judiciário é RECONSTRUÇÃO do sentido normativo dos textos (Estado Constitucional).[9]
A interpretação, assim, deve ser vista em sua acepção SISTEMÁTICA e AXIOLÓGICA: a primeira exige que o ordenamento seja interpretado em sua inteireza, sua unidade; a segunda, exige que os valores constitucionais e internacionais “vivifiquem e atualizem” as normas que devem ser sempre interpretadas, a despeito de sua eventual “clareza”.[10]
O direito passou a ser concebido como uma disciplina prática, comprometida com a realidade social.[11]
Nesse sentido, Zagrebelsky explica que a “interpretação jurídica (em tal concepção prática do direito) é a busca da norma adequada tanto ao caso concreto como para o ordenamento”; o caso concreto passa a ser a diretriz que impulsiona o intérprete e o que marca a sua direção. [12]
Hans Gadamer conclui que a interpretação jurídica na atualidade deve ser compreendida como um processo unitário. Ou seja, a compreensão e aplicação do direito parece ser uma tarefa essencialmente una, isso porque as circunstâncias do caso concreto são determinantes no processo interpretativo-aplicativo.
 Há, no dizer do autor, uma cisão entre a função cognitiva e a normativa.  Assim, ressalta Hans Gadamer que “o conhecimento do sentido de um texto jurídico e sua aplicação a um caso jurídico concreto não são atos separados, mas um processo unitário”.[13]

MODIFICAÇÃO DA TÉCNICA LEGISLATIVA: legislação que mistura a técnica casuística e a técnica aberta, entrando no segundo grupo conceitos indeterminados e cláusulas gerais. “Os primeiros como espécies normativas em que, no suporte fático, há previsão de termo indeterminado, e há consequências jurídicas legalmente previstas; as segundas, como espécies normativas em que há previsão de termo indeterminado no suporte fático e não há previsão de consequências jurídicas na própria proposição legal”- Mitidieiro.
Tudo isso levou Nicola Picardi a concluir que a passagem do Estado Legal ao Estado Constitucional levou a um deslocamento  da vocação de nosso para a Legislação e para a Ciência do Direito para a vocação de nosso tempo para a JURISDIÇÃO.

JAIR MAROCCO
OAB-PA 14075




[1] Cf. Zagrebelsky, Marinoni, Mitidieiro, Justen Filho e outros.

[2] ATENÇÃO: fazendo-se um link com o Direito Administrativo, é bom que se ressalte que a assunção, pelo Estado, de cada vez mais tarefas, repercute no aumento da DISCRICIONARIEDADE de sua atuação. Assim, a discricionariedade é necessária no Estado Social, uma premissa para o bom funcionamento (e a própria possibilidade) da atividade estatal prestacional.
O tema também se liga à questão da ampliação dos Poderes do Executivo, haja vista que a sobrelevada importância dada à lei em face do Regulamento Administrativo, refletia a Supremacia do Legislativo frente aos outros Poderes.
Ainda sobre isso, é importantíssimo que se note o seguinte: ao julgar a ADC número 12 o STF reputou por legítimo a Resolução n.7 do CNJ que vedava o Nepotismo no Judiciário, a despeito de lei expressa. Ou seja, tratou-se de um ato regulamentar de um órgão administrativo que obteve ares de verdadeira lei.
Isso levou MARÇAL JUSTEN a concluir: “Essa orientação do STF permite inferir que serão reputados válidos os regulamentos autônomos orientados a dar plena eficácia  a regras constitucionais (...) Seguindo essa orientação, poder-se-ia afirmar que serão válidos os regulamentos autônomos necessários à implementação de direitos fundamentais ou à aplicação de vedações contempladas constitucionalmente. Então, será valido o regulamento fundado diretamente na Constituição quando uma disciplina diversa daquela nela consagrada, veiculada por uma lei, for configurável como inconstitucional.Sobre esse prima, a figura do regulamento autônomo adquires extrema relevância nas hipóteses de omissão legislativa referidas a temas essências à Constituição”

[3] O próprio Estado Regulador vale-se de sanções premiais, ressaltando –se uma nova dimensão às normas. Existem também, modernamente, normas desprovidas de caráter coercitivo (soft Law) – direito brando, características esses no Estado Atual Pós Moderno (Cf. Chevallier)

[4] A ideia de lei Genérica e Abstrata visava ratificar a conquista pela isonomia formal tão almejada pela burguesia que rompeu com os privilégios do Antigo Regime. Acontece que, por evidente, as disparidades sociais faziam com que essa igualdade repercutisse em inevitável injustiça social. Se a própria lei – formal, genérica e abstrata - não diferenciava as diferenças sociais, tampouco o juiz poderia fazê-lo. - Cf. Marinoni

[5] “É preciso reconhecer não só o valor normativo dos princípios e das normas constitucionais, mas também a supremacia deles. Desse modo, libera-se seja da ideia preconcebida da natureza exclusivamente programática da normativa constitucional, seja da ideia preconcebida de que tal norma tenha como exclusivo destinatário o legislador ordinários. A normatividade constitucional é respeitada por todos os sujeitos. O princípio geral da legalidade assim exige.”(Perlingieri)

[6] Especialmente de sua conformidade com a dignidade da pessoa humana: “O reconhecimento de que, segundo o moderno constitucionalismo e os tratados internacionais, a pessoa humana e seus direitos fundamentais são um valor conquistado, embora de formas diversas. A dignidade humana já não é uma aquisição do assim chamado direito natural, mas é elemento constitutivo e caracterizante do direito positivo, uma vez que a Constituição é lei e é lei antes de qualquer outra coisa”(perlingieri).

[7] A dignidade humana ganhou posição de destaque nesse novo cenário ( em virtude, sobretudo, do descaso com tal realidade no transcorrer da 2° Guerra Mundial), inclusive sendo alçada como pressuposto de compreensão de todo o ordenamento jurídico vigente, como se pode observar nessa passagem de Marçal Justen Filho: “A dignidade humana desempenha em relação ao direito e ao Estado uma função que se poderia dizer transcendental. Equivale não apenas a afirmar que ocupa posição de  superioridade quanto aos demais princípios e valores – o que significaria sua transcendência em relação aos demais. A dignidade humana não é apenas transcendente: ela é transcendental. Sua transcendentalidade quer dizer que é condição de possibilidade de existência e compreensão do sistema jurídico.”, in Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009, p 86.

[8] Atentar-se para as modificações levadas a cabo pela EC 45, bem como a jurisprudência do STF de que os tratados de direitos humanos não submetidos ao rito de “constitucionalização”  teriam status de norma supralegal, podendo inclusive sobrestar a eficácia das leis nacionais que versem em sentido contrário. Aliás, uma das características do Estado Pós Moderno ora tratado é a modificação da ideia de SOBERANIA, tal como classicamente se aduzia.

[9]Na interpretação constitucional contemporânea, a norma jurídica já não é percebida como antes. Em primeiro lugar porque, em múltiplas situações, ela fornece apenas um início de solução, não contendo, no seu relato abstrato, todos os elementos para determinação de seu sentido. É o que resulta da utilização, frequente nos textos constitucionais, da técnica legislativa que recorre a clausulas gerais.E, em segundo lugar, porque vem conquistando crescente adesão na ciência jurídica a tese de que a norma não se confunde com o enunciado normativo – que corresponde ao texto de um ou mais dispositivos –, sendo, na verdade, o pro duto da interação texto-realidade.” – Barroso
[10] “A norma, clara ou não, deve estar em conformidade com os princípios e os valores do ordenamento e deve resultar de procedimento argumentativo não somente lógico, mas axiologicamente de acordo com as escolhas de fundo do ordenamento (...)A qualificação do fato e da lei e a qualificação normativa do fato configuram um processo unitário e não divisível, em que o problema concreto e o sistema do ordenamento são indissolúveis e compreensíveis, não em fases distintas, mas unitariamente” – Perlingieri.

[11]  ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madri: Trotta, 2008, p. 132.

[12] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madri: Trotta, 2008, p. 133.

[13]  GADAMER, Hans. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1999, p.462.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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