domingo, 14 de abril de 2013

CONTRATO PRELIMINAR E DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO NA PROMESSA DE COMPRA E VENDA: comentários ao enunciado 239 da súmula de jurisprudência do STJ




                            (Por Rafael Teodoro - @RafaelTeodoroRT)

O Código Civil brasileiro incluiu o direito do promitente comprador do imóvel como um direito real (art. 1.225, VII). Embora não esteja expresso na norma, trata-se de um direito real de aquisição aplicável aos contratos de promessa de compra e venda, consistente na possibilidade de o promitente comprador (titular do direito real à aquisição do imóvel) exigir em juízo a adjudicação compulsória do bem cuja escritura definitiva não fora outorgada voluntariamente pelo promitente vendedor.

Os termos, que são um pouco complexos, podem ser mais facilmente compreendidos no estudo do contrato preliminar. Isso porque o contrato de promessa de compra e venda nada mais é que uma espécie de contrato preliminar que visa, em princípio, a assegurar o cumprimento de um outro contrato – dito contrato principal, que é o contrato definitivo de compra e venda do imóvel.


O contrato preliminar é um tipo de negócio jurídico que se presta a preparar as partes contratantes para a celebração de um contrato futuro. Como negócio jurídico preparatório que é, deve conter os requisitos essenciais à validade do contrato definitivo (o contrato principal), especialmente aqueles previstos no art. 104 do CC (agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável). A exceção fica por conta da forma, já que o legislador brasileiro optou por deixá-la livre à autonomia privada, afastando a solenidade (embora parte da doutrina, à luz dos art. 227 do Código, interprete com ressalvas essa liberdade nos contratos cujo valor ultrapasse o décuplo do salário mínimo, pugnando pela forma escrita, sob pena de não se admitir, no direito probatório, o recurso à prova exclusivamente testemunhal). È o que estipula do art. 462 do CC:

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Ressalte-se que, no contrato preliminar, já há uma obrigação contratual definida (ele é, nesse sentido, um ato jurídico perfeito). Essa obrigação consubstancia o dever de celebrar o contrato definitivo (contrato principal). Tanto isso é verdade que o caput do art. 463 do CC assinala a eficácia obrigacional do vinculo prévio, dotando-o de exigibilidade jurídica:

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Ao assegurar a possibilidade de tutela específica da obrigação de fazer, consistente na celebração do contrato principal, o art. 463 deixa claro que o contrato preliminar é um negócio jurídico sério, não se confundindo, assim, com as negociações preliminares, no curso das quais há apenas a manifestação de intenções desprovidas de juridicidade.

Desse modo, em regra, o contrato preliminar deve ser concebido como uma convenção jurídica irretratável – dotada de eficácia obrigacional. Ciente disso, o legislador ressalvou expressamente a possibilidade de inclusão da cláusula concernente ao direito de arrependimento, entendido, nesse diapasão, como a aposição autônoma ao instrumento do contrato de um direito potestativo que faculta aos contratantes resilir unilateralmente o contrato preliminar. Sendo assim, a cláusula de arrependimento permite, por exemplo, que o contratante arrependido (dito contratante demissionário) não seja judicialmente compelido a celebrar a avença principal (tutela específica da obrigação de fazer futura).

Mencionei propositalmente essas noções doutrinárias iniciais sobre o contrato preliminar por força da estreita relação que a sua disciplina jurídica guarda com a figura similar do contrato de promessa de compra e venda (no começo do texto, assinalei até mesmo se tratar de espécie de contrato preliminar). Prova disso é própria cláusula de arrependimento a que alude o legislador no art. 1.417 do CC:

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Portanto, seja na disciplina geral dos contratos preliminares, seja na disciplina específica da promessa de compra e venda, o exercício do direito potestativo de arrependimento deve decorrer da aposição de cláusula expressa ao instrumento, caso contrário a denúncia não se concretizará validamente (sem perdas e danos).

Mas mais interessante ainda é observarmos o teor do parágrafo único do art. 463 do CC, segundo o qual “O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente”. Para variar, a redação empregada pelo legislador é equívoca, de tal maneira que só poderá ser corretamente entendida a partir da distinção entre a eficácia obrigacional inter partes da eficácia erga omnes do contrato preliminar.

A eficácia obrigacional inter partes existe tão logo seja concluído o pacto, independentemente de registro, a autorizar o promissário a exigir da contraparte promitente a celebração do contrato principal nos limites do acordo prévio de vontades. Por sua vez, a eficácia real (erga omnes) é que demanda o registro em cartório da avença. Com efeito, neste último caso, o registro (no Cartório de Registro de Imóveis ou no Cartório de Títulos e Documentos, conforme se cuide, respectivamente, de bem imóvel ou móvel) serve como mecanismo assecuratório de que a promessa inscrita no contrato preliminar não será afetada por eventual negócio jurídico celebrado com terceiros de boa-fé. Um exemplo vem a calhar: suponhamos que, na promessa de compra e venda de imóvel, o promitente vendedor, no curso do contrato preliminar, e exercendo legitimamente seu direito de proprietário (afinal, não houve ainda a outorga da escritura definitiva da propriedade do bem imobiliário), celebre novo contrato (de compra e venda) com terceiro de boa-fé (que desconhece a existência do contrato de promessa de compra e venda e nem poderia, diligenciando ordinariamente, descobri-lo). Aí é que a eficácia erga omnes, adquirida mediante o registro em cartório, tem o poder de impedir que a alienação do imóvel a terceiro de boa-fé prejudique o contrato preliminar. Assim, garantir-se-á que o promissário comprador da promessa de compra e venda possa ajuizar a ação pessoal de adjudicação compulsória, desta vez não apenas contra o promitente vendedor, que alienou o bem, mas também contra o terceiro, cujo contrato de compra e venda, ainda que celebrado de boa-fé, será considerado negócio jurídico ineficaz ante a oponibilidade a terceiros (eficácia real) que decorre do registro em cartório da promessa de compra e venda (vale lembrar que, à luz do inc. VII do art. 1.225 do CC, o registro da promessa de compra e venda consubstancia direito real de aquisição do bem prometido).

É com base nesse raciocínio que deve ser lido o enunciado 239 da súmula de jurisprudência do STJ:

STJ, Súmula nº 239: 
O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.

O que esse enunciado de direito judicial está a revelar é a distinção já feita antes, no sentido de que a eficácia obrigacional inter partes do contrato preliminar independe de registro. Ou seja, no caso da promessa de compra e venda, o promissário comprador pode exigir a tutela específica da obrigação de fazer (celebração de contrato futuro, mediante a outorga da escritura definitiva de transmissão da propriedade do bem imóvel) contra o promitente vendedor tão logo seja concluído o negócio jurídico prévio (obviamente, contanto que o promissário comprador tenha adimplido sua obrigação e o promitente vendedor esteja em mora). Dessa forma, o registro em cartório, referido no parágrafo único do art. 463 do CC, deve ser interpretado tão somente como fator de eficácia da avença perante o sujeito passivo universal, de modo a garantir que a sentença que julgar procedente o pedido constante de eventual ação de adjudicação compulsória possa desconstituir o direito real de todo e qualquer terceiro interveniente, ainda que de boa-fé.  

Sobre o Autor:
Rafael Teodoro
Rafael Teodoro Graduado em Direito pela UFPA. Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário e Ciências Penais pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Ex-Advogado. Ex-Analista Judiciário. Atualmente atua como Assessor de Promotor, função que exerce após aprovação em concurso público. É criador do blog do GERT (www.gertconcursos.blogspot.com.br) e do blog Metamorfose do Mal - Filosofia, Literatura e Jornalismo Cultural (www.metamorfosedomal.blogspot.com.br), onde escreve regularmente.

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