quarta-feira, 17 de abril de 2013

DOUTRINA EM FOCO: DISTINÇÃO ENTRE SERVIÇOS PÚBLICOS E ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO RESTRITO.



ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PRESTACIONAL:  DISTINÇÃO ENTRE SERVIÇOS PÚBLICOS E ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO RESTRITO.

Dentre as atividades prestacionais a cargo da Administração Pública, diferenciam-se o serviço público e a exploração direta de atividade econômica em sentido próprio pelo Estado.
Essa diferenciação entre serviço público e atividade econômica em sentido restrito se fundamenta na Constituição Federal. Trata-se de duas formas de intervenção direta do Estado na Ordem Econômica.  Pode-se afirmar que as duas atividades são espécies do gênero “atividade econômica em sentido amplo”.  Por conseqüência, tanto serviço público como a atividade econômica em sentido restrito são manifestações de cunho econômico, na acepção de que diz respeito à organização de recursos escassos para a satisfação de necessidades. Convém agora distinguir essas duas espécies. [1]
 A Constituição consagrou a Livre Iniciativa e a Propriedade Privada (art.170), o que representa a escolha por uma economia de mercado de natureza capitalista[2]. Assim, a assunção de atividades de exploração econômica em sentido próprio (ou seja, de forma direta) pelo Estado somente poderá acontecer de forma excepcional. Este é o teor do art.173 da Constituição, que afirma, ao ressalvar os casos previstos na própria Carta Magna (que consistem, basicamente, na previsão de seu art.25, §2° e os casos de monopólio da União previstos no art.177), que esse tipo de atividade só poderá acontecer por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos em lei. Mais ainda, preocupou-se a Constituição em assegurar o regime da Livre Concorrência ao estatuir que tanto as empresas públicas como as sociedades de economia mista, que explorem atividade econômica em sentido restrito, “não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (art.173,§2°).
Enfim, o Estado não está livre para agir como agente explorador de atividade em concorrência com os particulares. Trata-se da consagração da excepcionalidade da exploração direta de atividade econômica pelo Estado, que somente poderá ocorrer quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou em caso de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art.173).
Por outro lado, e é bom que se ressalte, a livre iniciativa não pode representar o abuso de mercado. É dizer, a livre iniciativa e a liberdade de mercado não são absolutas e irrestritas[3]. No caput do art.170, o constituinte deixou claro a opção de que a ordem econômica tem por fim “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Além disso, “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (174, §4° da CF).
Aliás, colhendo-se jurisprudência recente do STF, parece estar sedimentado o entendimento segundo o qual:
É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial  a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só   intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia  diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano  de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos  seus artigos 1º, 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa,  mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa(...)[4] (Grifado).


Em outros termos, segundo o entendimento esposado pelo STF, a intervenção do Estado na economia dá-se de forma ativa, sempre que necessário aos fins constitucionais.
Observe-se que isso não contradiz o anteriormente afirmado, ou seja, a excepcionalidade da exploração direta de atividade econômica pelo Estado. A afirmativa do Supremo Tribunal acerca da não excepcionalidade de intervenção estatal na economia, por óbvio, leva em conta que o Estado não apenas intervém de forma direta, mas também indiretamente, nos termos, é bem de ver, do art.174 da CF.
Agora, no que diz respeito às atividades prestacionais caracterizadas como serviços públicos, há para elas a exclusão dos princípios informadores que regem as atividades econômicas em geral, quais sejam a livre iniciativa e a livre concorrência. A titularidade de tais serviços seria, em princípio, de incumbência do Estado. Um aspecto marcante para caracterização da atividade como serviço público é sua essencialidade.
Como bem resume Vital Moreira:

"A filosofia do serviço público, em sua concepção tradicional, “representa a responsabilidade do poder público pelo bem estar colectivo. É a idéia de que a iniciativa privada e o mercado não podem responder a essas necessidades colectivas em termos satisfatórios, já porque não garantem sequer e existência dos serviços , já porque o não asseguram em termos de igualdade e acessibilidade  a todos os cidadãos. Trata-se, portanto, de uma obrigação  pública uma prestação administrativa fora do mercado.”(destacado pelo autor). Cf. MOREIRA, Vital. Os Serviços Públicos tradicionais sob o impacto da União Européia."


JAIR MAROCCO
OAB-PA 14075


[1]  Como bem anotou Celso Antônio Bandeira de Mello: “A separação entre os dois campos – serviço público, como setor pertencente ao Estado, e domínio econômico, como campo reservado aos particulares – é induvidosa e tem sido objeto de atenção doutrinária, notadamente para fins de separar empresas estatais prestadoras de serviços públicos das exploradoras de atividade econômica, ante a diversidade de seus regimes jurídicos”. (Curso de Direito Administrativo, 25 ed. São Paulo: Malheiros editores, pg. 680).
[2]  Cf. SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p.799
[3]  Em termos mais precisos, a livre iniciativa só se afigura como tal acaso enquadrada dentro de seu contexto. Sobre o tema, bem delineia Ana Cecília Parodi: “Liberdade de iniciativa é um direito fundamental típico da ordem econômica capitalista, cuja autorização tem base teórica autorizadora e regulatória na Constituição Federal, mas que é exercido perante a sociedade através de suas obrigações e contratos – legalmente definidos no Código Civil e legislação infraconstitucional acessória – no paradigma funcional da responsabilidade, inclusão e sustentabilidade sociais.” (destacado). Trecho constante na tese de mestrado da citada autora: “Função Profilática da Responsabilização civil Consumerista e Desenvolvimento Sustentável”, p.63.
[4] ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, DJ de 2-6-06. Julgamento em que o Tribunal reputou legítima lei do Estado de São Paulo que garantia direito a meia-entrada para estudantes em casas de diversão, esporte, cultura e lazer e que isso não feriria a livre iniciativa.
[5] 

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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