segunda-feira, 8 de abril de 2013

Doutrina em Foco: Regime Jurídico dos Servidores Temporários

Caros amigos do Arte dos Concursos. Postarei hoje considerações sobre o tema "Regime Jurídico dos Servidores Temporários", seguindo a linha de pensamento proposta no post anterior (de colocar matérias frequentemente vistas na Procuradoria em que trabalho, de modo a ajudar aqueles que pleiteiam cargo de Procurador).

Muitas vezes, após contratação temporária realizada pelo Poder Público, os servidores assim contratados ajuizam demandas visando obter direitos que a eles não foi previsto em lei, requerendo a aplicação dos ditames do Direito do Trabalho às suas atividades - o que sabemos não ser possível, dada a diferença dos regimes jurídicos. Vejamos, portanto, o porquê da não aplicação de regras tipicamente trabalhistas a tais servidores, bem como, ao final, saber a natureza do liame que une os temporários ao Poder Público, com a caracterização da precariedade de seus vínculos.


REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. DO REGIME ESPECIAL DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE DE OUTROS DITAMES LEGAIS NÃO ABARCADOS NAS LEGISLAÇÕES ESPECÍFICAS SOBRE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. OFENSA AO ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

Antes de adentrar no mérito da questão, e como uma forma de melhor fundamentar o que aqui será explanado, mister se faz uma análise sobre as categoria de servidores existentes no ordenamento jurídico brasileiro, para, após, falar-se propriamente nos servidores temporários do artigo 37, IX da Constituição Federal. Comecemos.
 Quando se fala em servidor público, a tendência dos mais leigos é colocá-los dentro de uma mesma categoria, e, por conseguinte, dentro de um mesmo regime jurídico - o que sabemos estar equivocado.
Dentre as classificações dos servidores existentes na doutrina, interessa-nos, por hora, aquela que leva em conta a natureza do vínculo jurídico que liga os servidores ao Poder Público, isto é, o tipo de regime jurídico a que estão submetidos.
De acordo com esta classificação, existem servidores públicos de regime estatutários, de regime trabalhista e, o que será aqui perquirido, os de regime especial (servidores temporários). Mas o que vem a ser um regime jurídico? Nada mais é do que o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica, ou seja, o rol de direitos, deveres, prerrogativas, obrigações, etc., que norteiam a relação Servidor x Poder Público.
Nota-se que, não raro, as discussões judiciais que envolvem servidores públicos originam-se justamente na confusão que ainda se faz dos seus regimes jurídicos, existindo aqueles que, amiúde e astutamente, querem se ver contemplados pelo que de mais benéfico há em outro regime jurídico – que é o caso ora em testilha.
O que deve ficar claro é que não há hibridez entre os regimes que serão aqui explanados, isto é, não existe possibilidade de aplicação de direitos ou deveres de uma categoria a outra, até porque elas não se confundem, tem origem, fundamentação e finalidades diversas.
Assim, não há opção pelo regime jurídico. O servidor público não escolhe seu regime, sendo este resultado da própria forma de vinculação do servidor ao Poder Público, justamente em decorrência do Princípio da Legalidade que norteia toda a atuação administrativa.
Pois bem, abordaremos agora cada regime jurídico, para que, ao final, restem evidentes as características do regime especial, que é aquele que rege as relações existentes entre o Poder Público e o servidor temporário. Ver-se-á que não há aplicação dos direitos que o autor deseja ver incorporado à sua esfera pessoal. Agir dessa forma seria criar verdadeira teratologia jurídica. Vejamos.
Primeiramente, há os servidores estatutários, exercentes de cargos públicos da Administração Direta e das Autarquias e Fundações Públicas. Nesta categoria, inexiste relação contratual entre o servidor e o Poder Público. É relação própria de Direito Público. Decorre de lei. Na esfera federal o estatuto funcional é o da Lei nº 8.112, e na esfera do Estado do Pará é a Lei nº 5.810. 
Em segundo lugar, temos aqueles regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. São os exercentes de emprego público. Seu regime básico é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado. Em geral, são os servidores que atuam nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. A característica deste regime se antagoniza com as do regime estatutário. Aqui o Estado é mero empregador. Aqui a relação jurídica é de natureza Contratual Trabalhista, o Estado e o empregado celebram Contrato de Trabalho.
Por fim, e o mais importante para o que aqui será perquirido, há os servidores temporários, regidos por um Regime Especial ou Jurídico-administrativo (com o perdão do pleonasmo). São exceções ao concurso público. Tem âncora no artigo 37, IX, de nossa Constituição Federal, que assim prescreve:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (grifei)
 


O dispositivo legal acima é uma norma de eficácia limitada, que, no entender da doutrina nacional, seguindo classificação de José Afonso da Silva, são aquelas que, de imediato, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. Possuem eficácia mediata e reduzida (ou aplicabilidade diferida, para alguns autores) .  
Destarte, o regime jurídico dos servidores temporários é oriundo de lei específica. Cada ente da federação União, Estados, Distrito Federal e Municípios deve editar sua própria lei de regência das contratações temporárias. Tal legislação deve trazer as regras acerca do prazo de vigência do contrato, das atividades a serem exercidas, atribuições, responsabilidade, e direitos e deveres dos servidores temporários contratados.
Esse também é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello    e Maria Sylvia Zanella Di Pietro , que lecionam que “Estados, Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no artigo 37, IX, têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará”.
Na esfera federal, quem rege tais servidores é a lei nº 8.745/1993. Já no Estado do Pará, a lei que rege tal contratação é a Lei Complementar 07/1991, que no seu artigo 4º ratifica o regime jurídico dos servidores temporários como especial, ou mais tecnicamente falando, jurídico-administrativo: “Art. 4º - O regime jurídico dos servidores contratados é de natureza administrativa, regendo-se por princípios de direito público (...)”.
É nesse sentido também a doutrina ilustre de Cármem Lúcia Antunes Rocha, atual Ministra do Supremo Tribunal Federal, in “Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos”, Saraiva, 1ª edição, pág. 245:



Qualquer que seja a hipótese determinante da contratação temporária de servidor, é de atentar a que o regime jurídico a que ele se submete é diverso daquele que incide e informa o que se impõe na relação da entidade pública e o servidor titular de cargo de provimento efetivo (...) O regime jurídico que informa a     relação funcional acordada entre o contratado e a entidade pública contratante deve ser estabelecido na lei que prevê a hipótese constitucional e a regulamenta no âmbito de cada qual das entidades políticas. É certo, todavia, que, seja qual for o conjunto de direitos, deveres e responsabilidades firmadas legalmente para as partes, será aquela sempre uma relação de direito público, firmando-se nos princípios e regras do direito administrativo.


Portanto, o regime jurídico especial a que estão submetidos os servidores temporários depende de lei para ter aplicabilidade, e só a esta lei cabe a disciplina de tais servidores. Qualquer tentativa de aplicar direitos de outros comandos legais (da CLT, por exemplo) é fazer do Poder Judiciário um legislador – o que sabemos não ser possível, pois, se assim se proceder, estar-se-á criando um choque entre os poderes do estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), e, por conseguinte, contrariando o artigo 2º de nossa Constituição Federal – Princípio da Separação dos Poderes. E é justamente isso que o Autor está pleiteando fazer – não podendo prosperar seus pedidos, por conseguinte.


DA FORMA DE CONTRATAÇÃO LEGAL DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. CARÁTER PRECÁRIO. DA DISCRICIONARIEDADE DO ATO DE ADMISSÃO E EXONERAÇÃO. ANÁLISE DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
   
Visto o regime jurídico a que os servidores temporários estão submetidos, passemos a analisar agora a discricionariedade da Administração Pública nas suas contratação e exoneração.
Por óbvio, a contratação desses tipos de servidores se dá por meio de contrato administrativo. Não poderia ser diferente, pois a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso IX, prescreve que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (destaquei). É essa a natureza jurídica do instrumento que liga os servidores temporários ao Poder Público: natureza de contrato administrativo (o próprio Autor confirma isso).
Nesse mesmo diapasão é a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra “Manual de Direito Administrativo”, 25ª edição, Editora Atlas, 2012, página 599:

Outro ponto a ser examinado é o relativo à natureza da relação jurídica funcional. Diz a Constituição que a lei estabelecerá os casos de contratação desses servidores. Assim dizendo, só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relação funcional como de natureza contratual. Cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de caráter funcional (...)


Dessa forma, como todo o contrato administrativo, pelo Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o interesse privado, o Poder Público possui prerrogativas e uma posição de superioridade sobre o particular. Não poderia se diferente, pois busca um fim útil para toda a coletividade.
Assim, é gerada certa desigualdade contratual. Na lição de Caio Tácito (“Direito Administrativo”, p. 292): “o princípio da igualdade entre as partes, que importa a regra da imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade, ao predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante”.
Esta desigualdade nada mais é do que atribuições, pela própria lei, de vantagens especiais destinadas à Administração. São as Claúsulas de Privilégio, também conhecidas como Cláusulas Exorbitantes, que no conceito de José dos Santos Carvalho Filho (“Manual de Direito Administrativo, p. 191): “são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratado”.
São verdadeiros princípios de direito público. Um deles, e que mais nos interessa neste momento, é a possibilidade de a Administração rescindir unilateralmente os contratos administrativos.
O ato de contratação e dispensa de servidor público temporário é, por sua essência, discricionário, não só porque se trata de uma cláusula de privilégio, mas também dado o caráter excepcional de sua contratação.
Como discricionariedade, a dispensa de servidor temporário pode ser efetivada pela Administração Pública a qualquer momento, sem prévio aviso, diante de critérios pautados na oportunidade e na conveniência do encerramento do pacto.
Além disso, já era sabido pelo próprio servidor temporário, quando de sua contratação, que esta se dava em caráter precário, e que, por isso, a qualquer momento, a Administração Pública poderia, analisando a conveniência e oportunidade (representados aqui pela necessidade temporária de excepcional interesse público), rescindir a contratação, resultando em sua exoneração.
Frisa-se, por oportuno, que a própria expressão do inciso IX, da CF/88, “necessidade temporária de excepcional interesse público” já revela que há discricionariedade na contratação, pois quem irá dizer se tratar ou não de “interesse público” senão a própria Administração Pública?
Se não bastasse a doutrina e a própria essência da contratação temporária refletirem a possibilidade de exoneração por conveniência e oportunidade, isto é, por conseqüência lógica da natureza do contrato administrativo, a Lei Estadual nº 5.389, de 16 de setembro de 1987, previu expressamente a possibilidade de dispensa a critério da Administração, senão vejamos:

Art. 13 – Dar-se-á a dispensa do pessoal temporário (art. 2º, I, a e b):
(...)
V – a critério da administração.

 Por sua vez, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará já manifestou entendimento aceitando tal determinação, a saber:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. DISPENSA. 01. Dilação probatória. Objeto da ação mandamental que não oferece dificuldades à produção da prova pelo impetrante quanto ao vínculo funcional com o Estado do Pará, sua história e desfazimento. Preliminar rejeitada. 02. A estabilidade funcional na Administração Pública de servidor não concursado, que se encontrava no exercício do cargo ou função, em 05 de outubro de 1988, há pelo menos cinco anos continuados, não beneficia o servidor cujo vínculo funcional se caracteriza pelo caráter comissionado do cargo ocupado. Limitação posta pelo §2º do art. 19 do ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88. 03. Da essência e motivação do contrato administrativo autorizado pelo artigo 37, IX, da CF/88, reprisado pelo art. 36 da CE/89, é a ‘necessidade temporária de excepcional interesse público’, pelo que sujeita a relação contratual ao poder discricionário da Administração, a quem cumpre dizer da necessidade, ou não, de contratar, ou manter o vínculo contratual, diante excepcional interesse público. Assim há que ser observada a transitoriedade própria dessa relação, sob pena de lesionamento dos princípios da legalidade e da moralidade, articulados pelo art. 37 da CF/88 e art. 20 da CE/89. Desse modo, na estreita margem de discricionariedade que lhe é conferida, cabe ao administrador público valorar os pressupostos à contratação ou desfazimento da relação contratual, e, por conseqüência, ao prestacionista do serviço temporário não resta direito, líquido e certo, à manutenção do aludido vínculo administrativo, ainda que a dispensa se dê no curso da vigência da lei complementar, sob cuja égide foi patrocinada a relação administrativa. Precedentes. 04. Segurança denegada. Decisão unânime. (destaques apostos). (MS n. 1995301140, Ac. N. 45.190, Órgão Especial, Rel. Des. Geraldo Lima, DJ de 24.04.2002).



 EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO – DISPENSA DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – POSSIBILIDADE. PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – NÃO SÃO INCONSTITUCIONAIS AS LEIS COMPLEMENTARES ESTADUAIS QUE POSSIBILITAM A PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS À ANUÊNCIA DO EXECUTIVO ESTADUAL. PREJUDICIAL REJEITADA, À UNANIMIDADE. MÉRITO – O SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO NÃO POSSUI DIREITO LÍQUIDO E CERTO À REINTEGRAÇÃO NA FUNÇÃO QUANDO DISPENSADO NO CURSO DO CONTRATO, DADA A TRANSITORIEDADE DA FUNÇÃO E O PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. A ANÁLISE DE DANOS EXISTENTES SOMENTE É POSSÍVEL EM AÇÃO PRÓPRIA. SEGURANÇA NEGADA, À UNANIMIDADE.” (TJ-PA, Órgão Especial, Ac. n. 28.670, Mandado de Segurança, Rel. Des. Izabel Vidal de Negreiros Leão).


Não somente o Tribunal de Justiça do Estado do Pará coaduna com o aqui esposado, mas também os demais tribunais do país, senão vejamos:


Mandado de Segurança - demissão de servidor temporário - desnecessidade da instauração de procedimento pleno - desvinculação lastreada em critérios temporais ou decorrentes da conveniência e oportunidade para a Administração - sentença confirmada Nega-se provimento ao recurso (Processo: 3446665600/SP, TJSP, 12ª Câmara de Direito Público , Relator: Venício Salles, julgado em 17/12/2008, publicação no DJ dia 27/01/2009)


APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA-ADMINISTRATIVO – SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - NEPOTISMO - EXONERAÇÃO 'AD NUTUM' - POSSIBILIDADE - SUMÚLA VINCULANTE Nº 13 DO STF - RECURSO NÃO PROVIDO.
O servidor nomeado a título precário, de modo temporário após teste seletivo, a exemplo de Agente Comunitário de Saúde, não goza de estabilidade do concurso público formal, desta forma, é permitida à Administração promover a dispensa do servidor ad nutum a qualquer tempo, sendo desnecessário prévio processo administrativo, bem como justificativa do ato. Muito mais ainda quando a motivação ocorreu para coibir o nepotismo, nos termos da Súmula Vinculante nº 13 do STF. Assim, a exoneração do servidor não ofende o seu direito líquido e certo. (TJMT, 3ª Câmara Cível, Apelação nº 54.376/2010, Comarca de Campinópolis, Julgado em 19.10.2010)



Neste momento, em que se colacionam diversos julgados confirmando a possibilidade de exoneração ad nutum de servidor temporário (porque seu vínculo é precário e por se tratar de contrato administrativo), interessante destacar que o único tipo de servidor que não pode ser exonerado por mera deliberalidade e imotivadamente é aquele ocupante de cargo público, isto é, o concursado que exerce cargo público após aprovação em concurso público, atuando na Administração Direta das esferas federativas. Até o empregado público de Empresas Públicas ou de Sociedades de Economias Mistas, que possui vínculo mais estreito para com o Poder Público que o servidor temporário – já que aquele passou por concurso público – pode ser exonerado a qualquer tempo e imotivadamente, como podemos observar no julgado atualíssimo abaixo, em que empregado do Banco do Brasil pretendia anular seu ato demissional:

RECURSO DE REVISTA. DISPENSA IMOTIVADA DE EMPREGADO CELETISTA CONCURSADO DE EMPRESA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. Nos termos da Súmula nº 390, II, do TST, ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. Não há, portanto, que se falar em nulidade da dispensa nem em reintegração, tendo em vista que a empresa pode, por ato unilateral, até mesmo dispensar o empregado imotivadamente, na medida em que os empregados públicos não são detentores da estabilidade prevista no art. 41 da CF. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula nº 390, II, do TST e provido. (TST, 3ª Turma, Ministro Relator: Alexandre Agra Belmonte, julgado em 26.09.2012).


Resta, portanto, mais do que evidente a possibilidade de exoneração ad nutum e imotivada de servidor temporário, não só pelo fato de seu vínculo com a Administração Pública ser precário, ou porque seu contrato com o Poder Público ter natureza de Contrato Administrativo (onde a administração pode rescindir unilateralmente), mas por uma questão de lógica, pois até o empregado público, que passou por concurso público (possuindo, em tese, maior vínculo com o Poder Público), pode ser demitido deliberada e imotivadamente, quiçá o temporário que é admitido em caráter precário e por discricionaridade.

Sobre o Autor:
André Teixeira
André Teixeira Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, especialista em Direito Tributário pela UNISUL (Universidade do Sul de Santa Catarina) e em Direito Notarial e de Registro pela Faculdade de Maringá/PR. Aprovado nos seguintes concursos: Ministério Público do Estado do Pará (cargo Auxiliar Administrativo) em 2003, Analista Judiciário do TJ/PA (2009) e Procurador Autárquico e Fundacional do Estado do Pará (2012), onde exerce atualmente suas funções na defesa da Autarquia SUSIPE.

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