quinta-feira, 16 de maio de 2013

A DECISÃO JUDICIAL NO CONTEXTO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO: OS JUÍZES E O DIREITO.



            Na doutrina positivista, como se sabe, o Direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor; considerava-se um sistema perfeito, e, como todo dogma, não precisava de qualquer justificação além da própria existência.
Questões como a discussão da legitimidade e da justiça não entravam no âmbito do Direito. Prevalecia o formalismo, na acepção de que a validade da norma decorria do seu processo de criação e não de seu conteúdo material ou justiça intrínseca.
            Por seu turno, na aplicação do direito, o juiz obteria a regra com olhos exclusivamente às exigências do próprio direito. Não havia a preocupação com aspectos peculiares do caso envolvido no momento de resolução posta em juízo. Assim, concebia-se uma jurisprudência a serviço de legislador.[1]


            Mais ainda, o método de aplicação-interpretação do direito que prevalecia era o subsuntivo, segundo o qual a “aplicação do Direito consistiria em um processo lógico-dedutivo de submissão à lei (premissa maior) da relação de fato (premissa menor), produzindo uma conclusão natural e óbvia (....).”[2]
            Essa concepção, no entanto, reputa-se superada.[3]
Em termos históricos, marcos como a segunda grande Guerra Mundial e a necessidade de reestruturação de países como Alemanha e Itália (mundo ocidental) favoreceram a criação de uma nova filosofia, especialmente dentro do Direito.
Um novo modelo constitucional, calcado em uma mentalidade dita pós-positivista passou a guiar os Estados Democráticos de Direito.
Sob este enfoque moderno, criou-se uma visão segundo a qual a Constituição deve ser respeitada tanto sob o aspecto formal quanto o material.[4] Algumas características marcam esse novo modelo:
·         os princípios passaram a ter valor normativo e imperativo[5];
·         houve a revalorização da pessoa humana no que diz respeito à sua dignidade[6];
·          nova concepção acerca dos direitos fundamentais;
·         surgimento de uma nova hermenêutica etc.

            Tudo isso repercutiu no modo de atuação do judiciário.
            Diferentemente de outrora, o caso concreto submetido a juízo passou a ganhar relevância. O direito passou a ser concebido como uma disciplina prática, comprometida com a realidade social.[7]
            Nesse sentido, Zagrebelsky explica que a “interpretação jurídica (em tal concepção prática do direito) é a busca da norma adequada tanto ao caso concreto como para o ordenamento”; o caso concreto passa a ser a diretriz que impulsiona o intérprete e o que marca a sua direção. [8]
            Hans Gadamer conclui que a interpretação jurídica na atualidade deve ser compreendida como um processo unitário. Ou seja, a compreensão e aplicação do direito parece ser uma tarefa essencialmente una, isso porque as circunstâncias do caso concreto são determinantes no processo interpretativo-aplicativo.
             Há, no dizer do autor, uma cisão entre a função cognitiva e a normativa.  Assim, ressalta Hans Gadamer que “o conhecimento do sentido de um texto jurídico e sua aplicação a um caso jurídico concreto não são atos separados, mas um processo unitário”.[9]
            Tudo isso demonstra a nova significação que o papel dos juízes vem assumindo na solução de litígios nos tempos atuais.
            Fredie Didier Jr. conclui de forma satisfatória a questão:


Em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidade do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma soluça que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais. Em outras palavras, o principio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espaço à critica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais.[10]        

            Assim, pode-se afirmar que a formação de um título executivo judicial pressupõe um labor especial do juiz, com os olhos e o espírito voltados para a Constituição, com o dever de controlar a constitucionalidade das normas de modo criativo, sempre atento às peculiaridades do caso concreto.
Cada sentença de cada caso submetido à jurisdição do julgador implica em uma resposta normativa individualizada. Em cada relação jurídica processual, há a formação de uma norma jurídica individualizada, que a regerá especificamente e a qual se imporá sobre as partes.
            E, como já antecipado, a decisão tomada pelo magistrado em cada caso implica num juízo legitimo de constitucionalidade acerca das normas envolvidas e utilizadas para a resolução da questão. Aliás, este juízo é tão legítimo quanto o juízo feito pelo STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade.
            Isso é tão mais nítido quanto se tem em mente a nova significação da prestação judicial, como acima exposto.




[1]  ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madri: Trotta, 2008, p.131.

[2]  BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 240.

[3] Segundo Luís Roberto Barroso: “O ideal positivista de objetividade e neutralidade é insuscetível de se realizar (...) A idéia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem.”. Nesse sentido, “a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do facismo na Itália e do nazismo na Alemanha”, in Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 241-242

[4] Ainda Luis Roberto Barroso: “A validade das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da efetiva compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais, às quais se reconhece a imperatividade típica do Direito” (Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 244).

[5]  Sobre o tema, ver Paulo Bonavides em Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.

[6]  A dignidade humana ganhou posição de destaque nesse novo cenário ( em virtude, sobretudo, do descaso com tal realidade no transcorrer da 2° Guerra Mundial), inclusive sendo alçada como pressuposto de compreensão de todo o ordenamento jurídico vigente, como se pode observar nessa passagem de Marçal Justen Filho: “A dignidade humana desempenha em relação ao direito e ao Estado uma função que se poderia dizer transcendental. Equivale não apenas a afirmar que ocupa posição de  superioridade quanto aos demais princípios e valores – o que significaria sua transcendência em relação aos demais. A dignidade humana não é apenas transcendente: ela é transcendental. Sua transcendentalidade quer dizer que é condição de possibilidade de existência e compreensão do sistema jurídico.”, in Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009, p 86.

[7]  ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madri: Trotta, 2008, p. 132.

[8] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madri: Trotta, 2008, p. 133.

[9]  GADAMER, Hans. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1999, p.462.

[10]  DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarna e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: JusPodivm, 2009, p 286.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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