quinta-feira, 13 de junho de 2013

DA NATUREZA DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA DO ADVOGADO PÚBLICO CONSULTOR EM LICITAÇÕES. RESPONSABILIZAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA PELOS PARECERES EXARADOS. IMPOSSIBILIDADE. SALVO HIPÓTESES DE DOLO OU CULPA GRAVE.


Inicialmente, há que se examinar aqui se é possível, em tese, imputar responsabilidade civil ao advogado público pelos seus pareceres jurídicos.
Assim é que, entendeu o STF, nos autos do Mandado de Segurança 24073-3 DF o que se segue:


Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.

Tal entendimento decorre da orientação, prevalecente em doutrina, no sentido de que se reconhece a natureza meramente opinativa dos pareceres lançados em procedimentos administrativos. Ora, um ato de natureza opinativa não pode ser confundido com ato posterior que se embasou nos fundamentos da opinião emitida, sendo esse autônomo em relação ao outro.
Em outros termos, o advogado parecerista apenas opina e não produz o ato administrativo, não criando, pois, direitos e obrigações. Assim, impossível confundir-se o ato           que resultou numa Dispensa de Licitação com o ato, anterior e prévio, consistente no parecer jurídico. A responsabilização só seria possível, tal como delineado, em caso de erro grave ou inescusável – o que é longe de ser o presente caso.
Na sempre lembrada doutrina de Celso A.B.Mello: “o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar a, elucidar, sugerir providencias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa
No cima citado MS, teve ainda o relator, Min. Carlos Velloso, oportunidade de asseverar:

Ora, o Direito não e uma ciência exata. São comuns as interpretações divergentes de um certo texto da lei, o que acontece invariavelmente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne lícita a responsabilização do advogado que emitiu parecer sobre determinada questão de direito é necessário demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que comete erro grave inescusável

Mais recentemente, o PLENO DO STF, ao deferir o MS 24631-6- DF, firmou a tese no seguinte sentido:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO, CONTROLE EXTERNO.AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA.
(...) No caso que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha o caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III – É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida Às instancias administravio-disciplinares ou jurisdicionais, próprias, não cabe a responsabilização do advogado publico pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. (STF, MS 24 631-6 , Rel. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno; Publicação: DJ 10-02-2008).
           
Como se vê, fácil notar que a orientação do STF pela não responsabilização do advogado público por seus atos.
Aliás esse é justamente o entendimento FIRME e DECIDIDO que vem se assumindo, igualmente, no STJ, conforme jurisprudência que se segue:

“(...)3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer. 4. Todavia, no caso concreto, a moldura fática fornecida pela instância ordinária é no sentido de que o recorrido atuou estritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional. Segundo o Tribunal de origem, no presente caso, não há dolo ou culpa grave. 5. Inviável qualquer pretensão que almeje infirmar as conclusões adotadas pelo Tribunal de origem, pois tal medida implicaria em revolver a matéria probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, em face da Súmula 7/STJ (...).[1]

É bem de ver que nossos tribunais são pacíficos em excluir a responsabilidade do parecerista como regra. Isso só poderia ocorrer em casos extremados, onde, dolosamente, o sujeito atue com o deliberado fim de realizar o ato de improbidade ou, ao menos, em caso de erro grosseiro ou crasso.
Se a atuação do parecerista se passa em perfeita sintonia com suas competências funcionais, a responsabilização fica prejudicada. Se atua de maneira imoral e com o deliberado fim de burlar os princípios licitatórios ou sob a perspectiva de corrupção econômica, aí sim a situação mudaria. Mudaria também em caso de erro crasso e inescusável.
Como de fácil conclusão, se tais pressupostos não são preenchidos não há de se cogitar da configuração do elemento subjetivo que caracteriza e marca o ato ímprobo, daí que a ação de responsabilização será marcada pela falta de justa causa, merecendo a imediata improcedência.
Ademais, é preciso que não se olvide que a Carta Maior prevê que “O advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (art.133).
Em âmbito doutrinário, RONNY TORRES acrescenta que o advogado é inviolável por seus atos e manifestações – art. 1, II da Lei 8906-94, fazendo ainda a interessante ponderação:

“Pensar o contrário significa dar vazão a uma interpretação elástica que coloca como responsável pelas contas, perante o TCU, qualquer um que, por ação ou omissão, der causa a perda, extravio ou outra irregularidade que resulte prejuízo ao erário. Basta uma reflexão mais aprofundada para verificarmos que tal raciocínio implicaria absurdos. Vejamos: um juiz singular que proferisse sentença, posteriormente reformada por Tribunal Superior, mas que houvesse causado prejuízo ao erário pela liberação de uma verba posteriormente tida como indevida  e ilegal, poderia ser responsabilizado pelo TCU, já que falhou ao não verificar tal ilegalidade, permitindo ou até ordenando um pagamento posteriormente tido como ilegal numa apreciação de contas. Um procurador da república que, por conta de uma improcedência de ação civil pública ajuizada, levasse a União ao pagamento de altas taxas sucumbenciais poderia ser responsabilizado pelo TCU, já que, pela sua incorreta compreensão jurídica sobre o êxito da demanda, deu azo a prejuízos ao erário.”

Perceba-se que mesmo quando se admita estar-se diante de parecer que  cometa erro de valoração, não se poderia chegar-se ao absurdo de querer-se impor as graves penas de improbidade, que muitas vezes , ultrapassam até às penais. Seria o mesmo, bem comparando, que responsabilizar um juiz por uma sentença que venha a ser modificada em grau recursal e que, por ter decidido e concedido tutela antecipada em face do Estado, tenha causado prejuízos ao erário publico.
            Aliás o STJ é também PACÍFICO e FIRME que a improbidade “arrasta noção de ato imoral com forte conteúdo de corrupção econômica” (STJ, Resp 721190-CE Min. Luiz Fux), o que, mais uma vez, não é o caso que se narrou.
            Como facilmente pode ser percebido, o STJ exclui de plano situações de enquadramento da conduta por improbidade administrativa pela emissão (ainda que não a mais adequada) de parecer jurídico pelo advogado consultor.


[1]REsp 1183504 / DF, rel. HUMBERTO MARTINS, DJe 17/06/2010. (grifado) 

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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