terça-feira, 4 de junho de 2013

PROVA PRÁTICA - Modelo de Parecer - Infração Administrativa Ambiental

Livro recomendado para quem vai fazer a 2ª Fase da OAB em Administrativo. Só clicar na imagem abaixo:




Post por: Thiago Pinho.
Estamos inaugurando a sessão de modelos, a qual visa auxiliar os concurseiros nas provas práticas, bem como, aqueles que já exercem atividade profissional



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 PARECER Nº XXX/XXXX
 REFERÊNCIAS: XXXXX
 PROCEDÊNCIA: XXXXXXXXX
 PROCURADOR: THIAGO CARVALHO DE PINHO

INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL. PROCESSO ADMINSTRATIVO DE APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR COMETIMENTO DE DANO AO MEIO AMBIENTE. LEI Nº 4.283/2004. IMPOSSIBILIDADE DE JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE PELA AUTORIDADE JULGADORA NO MOMENTO DA DECISÃO. DEVER DE FISCALIZAR E APLICAR AS PENALIDADES PREVISTAS EM LEI. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA AUTUADA. ARTIGO 215 DA LEI Nº 4.283/04. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELABORAÇÃO DE NOVA DECISÃO ADMINISTRATIVA.

1 – DOS FATOS


         Trata-se dos autos dos Processos de Autuação da pessoa jurídica XXXXXX, CNPJ nº XXXXXXXXX, localizada XXXXXXX, sob às coordenadas: XXXXX/XXXXXX’’, nesta cidade de XXXXX/XX, em virtude do cometimento de diversas infrações administrativas ambientais previstas nos artigos 54, 60 e 63 da Lei nº 9.605/08 e no artigo 19 da Resolução do CONAMA 237/97, todos revogados por decisão do antigo Secretário Municipal do Meio Ambiente, XXXXXXX.
         A pessoa jurídica acima foi autuada no dia XX de XXXX de 2010, devido ter suprimido as margens e o leito do rio esquecido (trecho entre as coordenadas S XXXXX/W XXXX e S XXXXXXXX/W XXXXXXX, instalado o complexo de alojamento de empreiteiras em desacordo com o proposto antes no processo de licenciamento, alterado o curso do rio esquecido, mais precisamente o compreendido entre as coordenadas S XXXXX/W XXXXX e S XXXXX’/W XXXXX, sem a prévia anuência do órgão ambiental competente e lançado efluentes e esgotos, em desacordo com as normas ambientais, sobre área de preservação permanente, promovendo poluição, degradação e destruição da flora, tendo apresentado defesa administrativa em XXXX de maio de 2010, de acordo com a Lei nº 4.283/04.
         Dessa forma, os autos foram encaminhados ao Departamento de Fiscalização da Secretaria Municipal de Meio Ambiente para elaboração de defesa do auto de infração, quando os fiscais de Controle Ambiental XXXXXX e XXXXXX, após refutarem os argumentos apresentados nas defesas administrativas, reafirmaram a legalidade das multas impostas.
         Em seguida os autos foram enviados ao Secretário Municipal de Meio Ambiente, com a sugestão de encaminhamento à Procuradoria Geral para embasamento da decisão através de parecer jurídico.
         Ocorre que, contrariamente ao sugerido pela coordenadora de fiscalização, XXXX, o Secretário do Meio Ambiente proferiu decisão administrativa sem solicitar manifestação da Procuradoria Geral deste Município, no sentido de Revogar os autos de infração nº XXXX, nº XXXX e nº XXXX, que deram origem aos processos de autuação em epígrafe.
         No entanto, o atual Secretário Municipal de Meio Ambiente, XXXX, solicitou a esta Procuradoria parecer jurídico referente à decisão administrativa de revogação dos autos de infração aplicados à empresa XXXXXX.
         Em breve síntese, os fatos.

2 – DO DIREITO
No que tange à infração administrativa ambiental, o artigo 70 da Lei 9.605/98 diz o seguinte:

“Considera-se Infração Administrativa Ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.

         Como observado acima, o legislador considera Infração Administrativa Ambiental qualquer ação ou omissão que viole regras jurídicas pertinentes ao uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
Vale ressaltar, que em relação às infrações administrativas ambientais, optou-se, em regra, por não defini-las na Lei, fazendo uso, pois, de tipificação mais branda e flexível, diferentemente do que ocorre no âmbito do direito penal, que requer a subsunção perfeita da conduta do autor a uma norma penal incriminadora.
Segundo o consagrado autor ambientalista Édis Milaré:

“(...) a incidência do princípio da legalidade, salvo disposição legal em contrário, não implica, o rigor de ser exigir que as condutas infracionais sejam previamente tipificadas, uma a uma, em lei, tal como ocorre no direito penal. Basta, portanto, a violação de preceito inserto em lei ou em normas regulamentares, configurando o ato como ilícito, para que incidam sobre o caso as sanções prescritas, estas sim, em texto legal formal”. (MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 4ª edição revista, atualizada e ampliada, 2005, RT, São Paulo, p. 757)

Na verdade, não há necessidade de tipificação estrita de infração administrativa ambiental, bastando, para tanto, que haja violação de preceitos insertos em lei ou em normas regulamentares, como o corrido no presente caso.
Por outro lado, faz-se necessário que haja tipificação legal das sanções administrativas a serem impostas no caso de violação às normas ambientais, conforme o disposto no artigo 190, da Lei 4.283/2004, que trata no inciso II da penalidade de multa.
Dessa forma, ao suprimir as margens e o leito do rio esquecido (trecho entre as coordenadas XXXXX, instalar o complexo de alojamento de empreiteiras em desacordo com o proposto antes no processo de licenciamento, alterar o curso do rio esquecido, mais precisamente o compreendido entre as coordenadas XXXXXXX, sem a prévia anuência do órgão ambiental competente e lançar efluentes e esgotos, em desacordo com as normas ambientais, sobre área de preservação permanente, promovendo poluição, degradação e destruição da flora, a autuada cometeu infrações administrativas ambientais em decorrência da inobservância do disposto nos artigos 54, 60 e 63 da Lei nº 9.605/08 e no artigo 19 da Resolução do CONAMA 237/97, devendo, portanto, sofrer a penalidade de multa prevista no artigo 190, II da Lei 4.283/2002, conforme abaixo:

Lei nº 9.605/98:
Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora.

Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.

Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida.

Resolução CONAMA nº 237/97:
Artigo 19 – O órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida, quando ocorrer:
I – Violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais.
II – Omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença.
III – Superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.

Lei nº 4.283/04:
Art. 190 - Sem prejuízo das sanções de natureza civil ou penal cabíveis, as infrações aos dispositivos desta lei, serão punidas, alternativa ou cumulativamente, com as penalidades de:
(...)
II – Multa;

         Assim, como os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legalidade e a autuada não apresentou provas suficientes para subsidiar entendimento contrário, a referida penalidade deve se aplicada.

2.1 DA IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO PELO EX-SECRETÁRIO MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE


         No que tange às decisões administrativas que revogaram os autos de infração que deram origem aos processos de autuação ao norte mencionados, esta Procuradoria Geral entende que elas são ilegais, conforme se verificará a seguir.
         Destaca-se que restou demonstrada, no decorrer da instrução dos processos de autuação nº XXXXX, que as infrações administrativas ambientais dispostas nos autos de infração nº XXXXX foram cometidas pela autuada.
Dessa forma, como o Poder Público tem o dever de fiscalizar e aplicar a penalidade devida no caso de descumprimento das normas de proteção ao meio ambiente, não caberia ao ex-Secretário Municipal de Meio Ambiente revogar discricionariamente os autos de infração, quanto mais quando estes foram lavrados conforme os requisitos legais de que tratam os artigos 204 a 206 da Lei nº 4.283/04, como no presente caso.
Cumpre destacar que não cabe qualquer juízo de discricionariedade por parte do Poder Público em relação à instauração, condução e julgamento dos processos administrativos referentes à apuração de infração administrativa ambiental. Assim, quando verificada a ocorrência de qualquer conduta atentatória às normas de proteção ao meio ambiente, o Poder Público, por meio de seus agentes de fiscalização, deverá necessariamente lavrar auto de infração para apurar a responsabilidade do infrator e posteriormente aplicar a penalidade, quando, após exercido o direito ao contraditório e à ampla defesa, o autuado não for capaz de provar a inocorrência da infração administrativa ambiental ou a ausência de nexo causal entre a sua conduta e o dano causado.
O dever do poder público aplicar a penalidade decorre da interpretação sistemática das normas pertinentes à tutela do meio ambiente, como as citadas abaixo:
CF/88:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...);

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
§3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Lei nº 9.605/98:
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
§1º São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.
(...)
§3º A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade.

Lei nº 6.938/81:
Art. 4º A Política Nacional do Meio Ambiente visará:
(...)
VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.

Art. 9º São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:
IX - as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental.

         Desse modo, não cabe ao Secretário Municipal de Meio Ambiente, autoridade ambiental no âmbito do município, no momento da prolação da decisão do processo de autuação, deixar de aplicar a penalidade quando restar evidente a violação às normas de proteção e preservação do meio ambiente.
         No caso em tela, o ex-Secretário Municipal de Meio Ambiente, sem qualquer motivo ou fundamento, decidiu revogar os autos de infração que deram causa à instauração dos processos nº XXXX.
         Ao decidir pela revogação dos referidos autos, o ex-Secretário deixou de aplicar a penalidade de multa sugerida pelos fiscais de controle ambiental, em total afronta aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, pois agiu contrariamente ao dever legal de aplicar a penalidade adequada, em benefício de determinada pessoa jurídica e sem visar o interesse público, que é a finalidade de todos os atos administrativos.
         Segundo o autor Hely Lopes Meirelles[1]:

A Administração Pública, como instituição destinada a realizar o Direito e a propiciar o bem comum, não pode agir fora das normas jurídicas e dos princípios constitucionais explícitos e implícitos, com destaque para o da moralidade administrativa, nem relegar os fins sociais a que sua ação se dirige. A legitimidade da atividade decorre do respeito à lei e aos referidos princípios. Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, a atividade do Poder Público desgarra-se da lei, divorcia-se dos princípios, é dever da Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação, o próprio ato, contrário a sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal.

         Ademais, ainda que o douto ex-Secretário tivesse invocado o poder de autotutela da administração pública para rever os autos de infração, neste caso não haveria azo para a revogação, tendo em vista que a administração pública somente revoga seus atos após analisar a conveniência e oportunidade dos mesmos, o que não se admite em matéria de proteção ao meio ambiente, pois, como dito alhures, o poder público tem o dever de fiscalizar e aplicar a penalidade no caso de descumprimento das normas de proteção e preservação do meio ambiente, não havendo margem alguma para discricionariedade.
         Por outro lado, caso fosse vislumbrada alguma ilegalidade na lavratura do auto de infração ou na instrução do processo de autuação, como vícios formais ou a violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, o que não ocorre no presente caso, poderia o ex-Secretário decidir pela anulação dos referidos autos de infração, em razão das ilegalidades, mas em nenhuma hipótese poderia ter revogado os autos pela simples vontade de invalidá-los.

2.2. POSSIBILIDADA DE ANULAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA PROFERIDA PELO EX-SECRETÁRIO DE MEIO AMBIENTE. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
        
Como já mencionado anteriormente, a Administração Pública tem o poder de rever os seus próprios atos por meio da revogação ou da anulação. A revogação ocorre quando os efeitos dos atos administrativos deixam de ser convenientes ou oportunos, enquanto a anulação é utilizada para invalidar o ato administrativo em razão de sua ilegalidade.
Em relação à possibilidade de anulação dos atos administrativos pela Administração Pública, o nobre doutrinador administrativista Hely Lopes Meirelles[2] entende o seguinte:

A anulação dos atos administrativos pela própria Administração constitui a forma normal de invalidação de atividade legítima do Poder Público. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. É uma justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituição e da legalidade de seus atos.

Destaca-se ainda que o Supremo Tribunal Federal, após decisões reiteradas a respeito da possibilidade da Administração Pública anular os seus próprios atos, editou a súmula nº 473, com o teor abaixo:

STF, Súmula nº 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

         Dessa forma, esta Procuradoria sugere que o Prefeito Municipal de XXXXX, autoridade hierarquicamente superior ao ex-Secretário de Meio Ambiente, anule as decisões administrativas de primeira instância exaradas no bojo dos processos de autuação nº XXXXXX, uma vez que elas apresentam vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade, especialmente pela afronta aos artigos 23, VI, 37, caput, 225, caput e §3º, da CF/88, 70, §§1º e 3º da Lei nº 9.605/98 e 4º, VII e 9º, IX, da Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente).
         Destaca-se que após a decisão de anulação das decisões administrativas, os autos dos processos deverão retornar à Secretária Municipal de Meio Ambiente para elaboração de novas decisões administrativas, com observância das disposições legais pertinentes ao caso e aos princípios à que estão sujeitos a Administração Pública.

3 – DAS CONCLUSÕES
         Ante todo o exposto, esta Procuradoria sugere que:
I – O Prefeito Municipal, no exercício do poder de autotutela, anule as decisões administrativas de primeira instância exaradas nos autos dos processos de autuação nº XXXXXX, pois elas apresentam vícios de inconstitucionalidade e de ilegalidade;
II – Que os autos dos processos acima retornem à Secretaria Municipal de Meio Ambiente para elaboração de novas decisões administrativas, em primeira instância;
III – A notificação das novas decisões à autuada, de acordo com o artigo 215 da Lei nº 4.283/04, das quais deverá constar o direito de recorrer, no prazo de 05 (cinco) dias.
         Este é o parecer que, respeitosamente, submeto à superior apreciação.
         Cidade, XX de XXX de XXXX.
                         

ADVOGADO




[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª Ed, Editora Malheiros, São Paulo, 2005, p. 198.
[2] [2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª Ed, Editora Malheiros, São Paulo, 2005, p. 206.



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