segunda-feira, 1 de julho de 2013

DOUTRINA EM FOCO: O pagamento de FGTS aos servidores que tiveram seus contratos declarados nulos em virtude de ausência de concurso público.RE 596.478. Algumas Considerações necessárias.



CONSIDERAÇÕES SOBRE A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.478, PUBLICADA EM 13 DE JUNHO DE 2012. DO PAGAMENTO DE FGTS AOS SERVIDORES QUE TIVEREM SEUS CONTRATOS DECLARADOS NULOS EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. APLICABILIDADE DA DECISÃO.


                             Em 13.06.2012, relativamente ao Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, o STF considerou que são devidos os depósitos a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiverem seus contratos com a Administração Pública declarados nulos por força do artigo 37, §2º da Constituição Federal, isto é, em razão de falta de aprovação em concurso público – entendendo que é constitucional o artigo 19-A da Lei 8.036/1990.

                             A respeito do citado julgado, algumas reflexões devem ser feitas, já que os votos não adentraram nos pormenores das situações jurídicas: a primeira é sobre o alcance da expressão “trabalhadores” contida na lei 8.036/1990; a segunda diz respeito a necessária coexistência do artigo 37, §2º da CF/88 com o determinado no mesmo artigo 37, mas no seu inciso IX (que trata da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público). Passemos a perscrutar.



A) DO ALCANCE DAS EXPRESSÕES “TRABALHADORES” e “CONTRATOS DE TRABALHO” CONTIDAS NO ARTIGO 19-A DA LEI 8.036/1990. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ABARCAR OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

Como alhures dito, o artigo 19-A da Lei 8.036/1990, julgado constitucional pelo RE 596.478, assim prescreve:

Art. 19-A. - É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (destaquei).

No julgado RE 596.478, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o FGTS será devido ao trabalhador que tiver seu contrato de trabalho declarado nulo, nas hipóteses previstas no art. 37, §2º da CRFB/88 - que destaca a nulidade do contrato de trabalho por inobservância da regra relativa ao prévio concurso público.
Surge, então, questionamentos: quem são esses “trabalhadores” a que o artigo acima referenciado aduz? Poder-se-ia ampliar o conceito legal, concluindo-se que trabalhador seria todo aquele que exercer qualquer labor, em qualquer regime jurídico?

Para responder esta pergunta poderíamos buscar diversos doutrinadores, com diversas citações, pareceres, para concluir que não se poderá ampliar o entendimento do termo “trabalhadores” contido no artigo 19-A acima citado. Porém, a própria lei 8.038/1990 (que trata do FGTS) facilitou nosso intento, já que no seu artigo 15, §2º, cuidou de restringir sua interpretação e atuação, senão vejamos:

Art. 15. (...)
§ 2º. Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.” (GN).


A redação de tal artigo é clara e evidente, no sentido de somente conferir o direito ao FGTS aos trabalhadores estrito senso, isto é, somente àqueles regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas. Aqui cabe citar a máxima hermenêutica de que na lei não existem palavras inúteis.
Acrescentando, e para não pairarem mais dúvidas ou tentativas de interpretação extensiva, a norma legal utiliza a expressão “contrato de trabalho”, derrubando qualquer tentativa de desvirtuar o preconizado no normativo legal.
Se não bastasse, o excerto legal em testilha ainda destaca que não podem ser tidos como trabalhadores os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. O legislador, portanto, não deixou margem a dúvidas, simplesmente evidenciou que direitos de um regime jurídico não podem, em hipótese alguma, ser aplicados a outro, sob pena de cometimento de grave erro jurídico, passível de nulidade.
Ora, como os servidores temporários não são regidos pela CLT, porque possuem seu regime de próprio de direito administrativo, não pode o art. 19-A ser aplicado a eles. A conclusão é lógica, beirando a obviedade.
Mas, então, quando será aplicado à Administração Pública o artigo em comento com a interpretação dada pelo STF no julgamento do RE 596.478? O melhor entendimento a ser feito é aquele que afirma só ser aplicável o fundamento da decisão mencionada quando do julgamento de causas que versem sobre a contratação, pela Administração Pública, de empregados públicos - tão-somente nestas situações. Isso porque tais empregados públicos são justamente aqueles regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, sujeitos dos contratos de trabalhos.
Perceba-se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, o que, aliás, já foi devidamente decidido pelo Colendo STF, nos autos do RE 596.478/RR, mas, tão-somente, a impossibilidade de ampliação da aplicação da norma.
Destarte, a Administração Pública somente será considerada empregadora, para fins de FGTS (art. 15, §1º), quando admitir trabalhadores regidos pela CLT (art. 15, §2º). Ademais, ainda assim, quando tenha o contrato sido declarado nulo.

B) DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DECIDIDO NO RE 596.478 AOS CONTRATOS FULCRADOS NO ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSÁRIA COEXISTÊNCIA DAS DUAS NORMAS CONSTITUCINAIS. RAZOABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ NO MESMO SENTIDO.

O que merece maior análise, e o que justamente não foi avaliado pelo STF no julgamento do RE 596.478, é que devem coexistir as duas regras constitucionais, porque válidas e conjuntamente aplicáveis, além de ser mais razoável que suas vigências se dêem de maneira siamesa, sob pena de ineficácia de uma delas: a primeira encontrada no artigo 37, §2º, que afirma “a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”; e a segunda, aquela que autoriza a contratação de servidores temporários, nos moldes do mesmo artigo 37, inciso IX, que prescreve: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Não se pode generalizar o entendimento de que todos os contratos que são feitos na ausência de concurso público são nulos (como uma análise perfunctória ou rasteira dos votos do julgamento do RE 596.478 leva a crer), porque isso resultaria na retirada da eficácia e aplicabilidade da regra que trata da contratação excepcional do inciso IX, acima destacado – o que nos parece verdadeira teratologia jurídica.
A melhor interpretação a ser feita, e a que melhor reflete a mens legis, é aquela que exclua da nulidade do §2º do artigo 37 os contratos temporários previstos no inciso IX. Esta seria a conclusão mais razoável após uma ponderação de valores constitucionais, nos moldes preconizados por Alexy. Analisemos.
A contratação de servidor público temporário é medida constitucionalmente permitida, conforme a regra constitucional anteriormente referenciada (art. 37, IX, da CRFB). Já no âmbito estadual, a Constituição do Estado do Pará ratifica sua possibilidade e higidez, conforme prevê, em seu art. 36:

Art. 36. A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade de excepcional interesse público. (grifos nossos)

Utilizando os ensinamentos de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, para quem “os Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no artigo 37, IX, têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará”, tem-se que a Constituição Federal outorgou competência aos Estados para realizar contratações temporárias, devendo tais entes federativos editar lei regulamentando tal situação para que seja efetivada a contratação dentro da legalidade estrita. No Pará, promulgou-se a Lei Complementar nº 07/91, que regulamenta o referido vínculo.
Com todo esse escalonamento e construção legais, outra conclusão não pode ser feita a não aquela afirmando ser induvidoso que a contratação de servidores públicos temporários pelos entes estatais é medida absolutamente regular (constitucional e legal), e se justifica na medida em que, sob certas circunstâncias, torna-se inviável a realização de concurso público, seja em razão de demandas transitórias ou da urgência na prestação do serviço.
Impende notar que os ditames da Lei Complementar Estadual nº 07/91 e das Leis Complementares Estaduais subseqüentes, nº 11/1993, 19/1994, 30/1995, 36/1998, 43/2002 e 47/2004, as quais regem a contratação de temporários, observaram integralmente o princípio da legalidade, previsto na CRFB, e foram aplicados de forma escorreita na contratação em análise.
Sem dúvida que a preocupação com a observância dos princípios da moralidade e da impessoalidade no âmbito da Administração Direta e Indireta é plenamente válida, e levou o legislador constituinte de 1988 a estabelecer regras rígidas para o ingresso no serviço público, a fim de afastar o apadrinhamento e o nepotismo. Procurou-se, com isso, melhorar a qualidade dos serviços prestados à coletividade, para almejar o bem comum. Por tal motivo, a Constituição atual consagrou regras proibitivas de ingresso no serviço público sem a efetivação de concurso, ressalvadas poucas exceções. Na própria Constituição Federal encontram-se tanto a regra proibitiva 37, II c/c §2º, quanto a exceção a tal regra: o artigo IX, da CF/88 (contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público).
São normas que não se excluem, antes se complementam, isto é, a interpretação que deve ser feita da leitura conjunta das duas normas constitucionais não é aquela destrutiva (uma em detrimento da outra), mas sim em caráter complementar, uma somando-se a outra.
Destarte, o ingresso em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público (artigo 37, II c/c §2º), apenas estando fora dessa determinação legal os cargos em comissão, que por sua própria natureza são de livre nomeação e exoneração, e os temporários, estes últimos encontrados no artigo 37, IX, CF/88.
Qualquer decisão judicial que aplica cegamente o julgado do Supremo Tribunal Federal merece ser reformada, justamente por não adentrar nos pormenores da questão de direito votada, e por não refletir sobre a impossibilidade de ampliação dos casos de nulidade para todos os contratos de servidores feitos com a Administração – sobretudo para aqueles constitucionalmente previstos como o é a situação do artigo 37, inciso IX, qual seja, contratação temporária de excepcional interesse público.
Corroborando o aqui dito, e finalizando este post, destaca-se o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, datado de 5/3/2013, revelando melhor técnica jurídica na perscrutação do assunto, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990 NA HIPÓTESE DE CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO EM RAZÃO DO DISPOSTO NO ART. 37, § 2º, DA CF.
Não é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho temporário efetuado com a Administração Pública sob o regime de "contratação excepcional" tenha sido declarado nulo em razão da falta de realização de concurso público. De acordo com o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho tenha sido declarado nulo devido à inobservância das regras referentes ao concurso público previstas na CF. A questão disciplinada por esse artigo diz respeito à necessidade de recolhimento do FGTS em favor do ex-servidor que teve sua investidura em cargo ou emprego público anulada. O trabalhador admitido sob o regime de contrato temporário, entretanto, não se submete a esse regramento.
(AgRg nos EDcl no AREsp 45.467-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 5/3/2013).


Portanto, caros amigos leitores deste sítio Arte dos Concursos, prestem bastante atenção para essa questão, porque certamente irá cair nos mais exigentes concursos públicos pelo Brasil.

Um grande abraço e até a próxima!!!

Sobre o Autor:
André Teixeira
André Teixeira Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, especialista em Direito Tributário pela UNISUL (Universidade do Sul de Santa Catarina) e em Direito Notarial e de Registro pela Faculdade de Maringá/PR. Aprovado nos seguintes concursos: Ministério Público do Estado do Pará (cargo Auxiliar Administrativo) em 2003, Analista Judiciário do TJ/PA (2009) e Procurador Autárquico e Fundacional do Estado do Pará (2012), onde exerce atualmente suas funções na defesa da Autarquia SUSIPE.

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