domingo, 14 de julho de 2013

DOUTRINA EM FOCO: SÚMULA 331 DO TST E RESPONSABILIDADE DO ENTE MUNICIPAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO




                           (Por Rafael Teodoro - Twitter: @RafaelTeodoroRT)


Tema polêmico por excelência, até pela precarização dos direitos do trabalhador que acarreta, a terceirização das relações de trabalho tornou a ser objeto de debate recente no TST. Naturalmente, a discussão envolveu a aplicabilidade do enunciado nº 331 da súmula da Corte Trabalhista. Como inexiste lei a regulamentar especificamente a matéria, a jurisprudência tem sido utilizada como ferramenta para balizar o fenômeno das terceirizações trabalhistas.

Sendo assim, vamos dar uma olhada no entendimento jurisprudencial consagrado:

Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.   


De toda a súmula do TST, arrisco-me a dizer que esse talvez seja o enunciado mais intensamente debatido. Em grande parte, porque houve a famosa discordância fazendária quanto à interpretação que o Tribunal Superior do Trabalho conferia ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que ora reproduzo in verbis:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 

As divergências acerca da duvidosa constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 foram, no entanto, definitivamente afastadas com a decisão do STF prolatada na ADC 16, momento em que a Suprema Corte brasileira reconheceu a validade do dispositivo. Eis a ementa do precedente:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
(STF - ADC: 16 DF , Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 24/11/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)

Ou seja, o STF entendeu que a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela empresa contratada não é automática. É preciso demonstrar a conduta culposa (culpa “in vigilando”) do ente público, que não cuida de acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações legais atinentes à execução do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.

Logicamente a decisão do STF influiu na nova redação dada ao enunciado nº 331 da súmula do TST. Agora, a previsão sumulada é explícita quanto à necessidade de se comprovar a conduta culposa do ente público que se pretende responsabilizar pelas obrigações de caráter trabalhista não adimplidas pelo empregador.

Nesse prisma, guia-se a jurisprudência recente do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO- NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO-. NECESSIDADE. Não comprovada a culpa -in vigilando- da entidade pública, a decisão proferida pelo Regional contraria a jurisprudência pacífica desta Corte, consagrada no antigo item IV e atual item V da Súmula n.º 331. Agravo de Instrumento conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO-. NECESSIDADE . De acordo com a nova redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93; a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ora, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.º 8.666/93), não há de se falar em negligência, nem responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido.
(TST - RR: 7106320115050133  710-63.2011.5.05.0133, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

Mas o que fazer quando a Administração Pública não celebrou propriamente um contrato de terceirização, mas sim cometeu à pessoa jurídica, por meio de convênio, serviço típico da atuação estatal?

Foi essa interrogação que a Quarta Turma do TST procurou responder ao julgar o recente AIRR-1191-13.2011.5.04.0017. No caso concreto, uma atendente de creche prestava serviços à sociedade beneficente que fora contratada pelo município de Porto Alegre (RS). Após ser despedida, a empregada ajuizou reclamação, a fim de pleitear o pagamento de verbas rescisórias decorrentes do rompimento do vínculo empregatício. As alegações da obreira informavam que, embora contratada formalmente pela sociedade beneficente mantenedora da creche Palhaço Feliz, na verdade, prestava serviços de educação infantil ao ente público municipal.

Como as decisões de primeiro e segundo graus condenaram o município reclamado ao pagamento das verbas rescisórias, o caso foi levado ao TST. Então, mediante o julgamento do agravo de instrumento interposto em recurso de revista, a Quarta Turma da Corte Superior Trabalhista consignou um importante discrime: o ente público que firma convênio com outra pessoa jurídica para prestação de serviços na área de educação deve responder subsidiariamente por eventuais obrigações trabalhistas não assumidas pelo empregador.

Vejamos como ficou ementada a decisão:

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONVÊNIO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS EM EDUCAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
1. Educação é dever primacial do Estado (Constituição Federal, art. 205).
2. Se o ente público (Município) louva-se de convênio com outra pessoa jurídica para a prestação de serviços na área de educação, suporta responsabilidade subsidiária em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador.
3. Conquanto não haja propriamente terceirização de serviços e, sim, contratação direta para prestação de serviços diretamente ao ente conveniado, em realidade o ente público é o beneficiário direto e indireto de um serviço tipicamente estatal cuja execução transfere injustificadamente a outrem. Inteligência da Súmula nº 331, itens IV a VI, do Tribunal Superior do Trabalho.
4. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.
(TST - RR: AIRR-1191-13.2011.5.04.0017, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

Note o leitor o que o fundamento principal do discrime operado partiu do reconhecimento de que assegurar o direito à educação é dever do Estado, tal qual prevê a Constituição no seu art. 205:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Com base nessa premissa, e à luz do inc. III do enunciado nº 331, os julgadores do TST afastaram a hipótese de terceirização, que ocorre quando o tomador de serviços promove a transferência de atividade-meio, cujo exercício fica sob a incumbência de empresa distinta e especializada (a conhecida empresa terceirizada). Segundo entendimento prevalente na Quarta Turma, o que se transferiu não foi atividade-meio, e sim atividade-fim (serviço educacional), visto que típico dever do Estado. Logo, resta descaracterizado o fenômeno.   

Entretanto, não obstante não tenha havido terceirização, mas sim contratação direta de serviços educacionais com o ente conveniado, a natureza do vínculo que une a pessoa jurídica mantenedora da creche ao município de Porto Alegre não obsta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública municipal pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador. 

Eis aí, então, um bom discrime feito pela jurisprudência iuslaboral quanto ao enunciado nº 331 da súmula do Tribunal Superior do Trabalho.      

Sobre o Autor:
Rafael Teodoro
Rafael Teodoro Graduado em Direito pela UFPA. Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário e Ciências Penais pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Ex-Advogado. Ex-Analista Judiciário. Atualmente atua como Assessor de Promotor, função que exerce após aprovação em concurso público. É criador do blog do GERT (www.gertconcursos.blogspot.com.br) e do blog Metamorfose do Mal - Filosofia, Literatura e Jornalismo Cultural (www.metamorfosedomal.blogspot.com.br), onde escreve regularmente.

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