domingo, 21 de julho de 2013

NOTAS SOBRE A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Nº 24/DF:




Em medida cautelar, deferiu parcialmente o STF pleito ajuizado pelo Conselho Federal da OAB, no sentido de reconhecer a mora do Congresso Nacional Brasileiro no que diz com o cumprimento do dever de legislar imposto pelo art.27 de Emenda Constitucional 19/98.
Sabe-se que, na forma do mencionado artigo, teria o Congresso prazo de 120 dias para elaborar a lei de defesa do usuário de serviços públicos (no entanto, desde a promulgação da Constituição, isso não foi feito).
Por outro lado, deixou de deferir o pedido referente à aplicação do CDC (lei 8.078/90) provisória e subsidiariamente até que o Congresso aprovasse o “estatuto do usuário”.
Alguns pontos práticos relevantes estão em jogo nessa Ação Constitucinal, vejam-se:

1 – USUÁRIO VS CONSUMIDORES
  Questiona-se se a expressão usuário (do serviço público) é sinônima de consumidor (do serviço público). 
  Segundo entendimento que se adota, nem sempre as expressões coincidem. O usuário poderá ser enquadrado como consumidor ou não, a depender do caso. Sob tal ponto de vista, existiria a figura do usuário e a do usuário-consumidor, que podem ser perfeitamente distinguidas. Essa distinção decorre da própria previsão constitucional.  O art.175 da CF,  em seu parágrafo único dispõe que a lei disporá sobre os direitos dos usuários. O já referido art.27 da Emenda Constitucional n° 19 de 1998 estabeleceu que o Congresso Nacional deveria promulgar, dentro de 120 dias, “a lei de defesa do usuário de serviços públicos”, o que, como dito, ainda não ocorreu. Tudo isso claramente demonstra a inviabilidade da aplicação irrestrita e direta da disciplina da Lei 8.078 – o CDC, que é de 1990, portanto, anterior a tais previsões normativas.
  Mas o ponto não é despido de controvérsia. Há quem não faça distinção entre as figuras.
  Para João Batista de Almeida, por exemplo, o que a Constituição prevê é a edição “de legislação complementar que disporá sobre direitos dos usuários dos serviços (CF, art.175 parágrafo único, II)”. Ou seja, ao que parece, para esse autor, a eventual legislação acerca dos direitos dos usuários ocorrerá sem prejuízo do sistema de proteção do código do consumidor.
  Ademais, a própria legislação não parece oferecer critério seguro, bastando demonstrar, por exemplo, que a Lei 9.427/96 – que trata do regime de concessões de serviços públicos de energia elétrica -, ao estabelecer o que se compreende dentro do regime econômico - financeiro da concessão de serviços de energia, previu: “a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei 8.987/95” (art.14, I – grifado). Observe-se que o artigo faz clara alusão a consumidor final e não a usuário.[1]
  Além disso, convém transcrever o artigo abaixo, da Lei Geral de Concessões:
 Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de  seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.” (destacado)

  Como se vê, o transcrito art.7° dispõe acerca de alguns direitos e obrigações do usuário de serviço público, ressaltando expressamente a não exclusão da disciplina prevista pela lei 8.078/90 (CDC). Já o art.7°-A faz questão de frisar as duas expressões: consumidor e usuário, ao invés de empregá-las como sinônimas.

2 - O CONCEITO (CLÁSSICO) DE SERVIÇOS PÚBLICOS DIFERE DA LÓGICA DO CDC
  A grande questão da análise sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos passa pela complexidade que é a conciliação entre o regime administrativo, presente nos serviços públicos, e o regime privado, que marca as relações de mercado.
  De uma perspectiva inicialmente distante da lógica de mercado, passou o serviço público, com o decorrer do tempo, a adotar formas de prestação diferenciadas, com modelos que se aproximam do regime de mercado.
  De outro lado, são as normas protetivas do Código Consumerista instrumentos de abrigo do consumidor vulnerável, daqueles que ficam à mercê de fornecedores que procuram, a todo custo, maximizar seus ganhos.
  Embora o surgimento e desenvolvimento de normas de proteção ao consumidor remonte aos países da Common Law, que desconhecem o instituto do serviço público, não parece correta a conclusão da total incompatibilidade entre a regulamentação dada pela Lei 8.078/90 e os serviço qualificados como públicos.
  O que parece correto é que a aplicação das Normas Consumeristas, em se tratando de serviços públicos, haverá de observar contornos específicos, próprios, sem que se olvide que a lógica dos serviços públicos difere da lógica de mercado – lógica onde, por excelência, incide o campo de proteção do Código de Defesa do Consumidor.

 3 - EXEMPLOS DE HIPÓTESES INCOMPATÍVEIS DE APLICAÇÃO DO CDC AOS SERVIÇOS PÚBLICOS.
  Imagine-se a situação de determinado usuário insurgir-se contra cobrança de determinada tarifa cujo valor refere-se a subsídio para que outros usuários (carentes) tenham acesso ao mesmo serviço, hipótese essa conhecida como subsídio cruzado. Nos termos do Código do Consumidor, poder-se-ia considerar abusiva a cláusula que preveja remuneração por serviços não prestados. Mas, acontece que:
Analisarmos valores da tarifa de serviço do serviço público apenas sobre o ponto de vista da legislação do consumidor é desprezar o fato de que a tarifa não representa apenas a contraprestação das prestações recebidas pelo usuário, sendo, outrossim, um elemento fundamental da preservação do equilíbrio da política pública e do projeto de infra-estrutura consubstanciados na concessão, sendo muitas vezes o instrumento de um   subsídio cruzado ou subsídio interno[2]

  Outra hipótese que afigurar-se-ia incompatível com a realidade do serviço público é a questão da desconsideração da personalidade jurídica, consoante delineado pelo sistema do Código de Defesa do Consumidor em seu art.28. Se admitida à hipótese o próprio serviço público correria sérios riscos em sua solução de continuidade. Ademais, seria conferir ao consumidor, individualmente considerado, poderes próximos ao ente concedente (Estado - em casos de delegação), pois, como é cediço, esse tem poderes de, inclusive, extinguir a concessão de serviços antecipadamente (encampação); mas, mesmo que o ente seja o titular do serviço em causa, tem de obedecer ao prévio procedimento administrativo e à necessidade de indenização prévia.
  Por tudo isso, a aplicação do CDC aos serviços públicos não pode ser irrestrita e indiscriminada, sob pena de desvirtuamento das características do serviço público.

 4-  CONCLUSÕES
  POR TUDO ISSO, andou bem o min. Dias Toffoli, em não deferir, no momento, o pedido de aplicação subsidiária do CDC aos Serviços Públicos, deixando o tema para ser mais bem enfrentado pela Tribunal em sua inteira composição, certo de que uma decisão complexa como essa deve ser amplamente discutida pela Supremo.
  Confira a íntegra da decisão do Exmo Ministro:




[1]  Ademais, parece ter incorrido em atecnia a referida lei na medida em que se referiu a “consumidor final” de forma indiscriminada. Por essa lógica seria “consumidor final” inclusive grandes empresas (às vezes de maior porte econômico que a própria concessionária) que se utilizassem do serviço de prestação de energia elétrica como insumo produtivo.

[2]  ARAGÃO, Alexandre Santos de.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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