quinta-feira, 1 de agosto de 2013

O que vem a ser a Teoria da Cegueira Deliberada ou Teoria das Instruções da Avestruz?




A Teoria da cegueira deliberada, também conhecida como Teoria das Instruções da Avestruz, Teoria da Ignorância Deliberada, Ostrich Instructions, conscious avoidance, willful blindness ou deliberate ignorance (sendo possível, ainda, que a banca examinadora substitua “teoria” por "critério", ficando então: Critério da Cegueira Deliberada, Critério da Ignorância Deliberada, etc), é proveniente dos Estados Unidos e sua aplicação se dá quando um agente “se finge de cego” para supostamente não enxergar a ilicitude de algum comportamento que o beneficie.

Pune-se a título de DOLO EVENTUAL[i] (dolo eventual - art. 18, I, segunda parte, do Código Penal), isto é, pune-se porque o agente previu a ilicitude da conduta (ou era perfeitamente previsível tal origem ilícita) mas, mesmo assim, assumiu o risco de produzir o resultado.

Para a aplicação da teoria, é necessário que o agente tenha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores sejam provenientes de crimes e que o agente tenha agido de modo indiferente a esse conhecimento. Busca punir o agente que se coloca, intencionalmente, em estado de desconhecimento ou ignorância, para não conhecer detalhadamente as circunstâncias fáticas de uma situação suspeita.




Permite-se, com tal teoria, que haja uma condenação criminal nos casos em que o Estado falha na produção de provas acerca do real conhecimento do réu sobre uma situação fática suspeita. Assim, embora o acusado não tenha conhecimento dos fatos, essa falta de conhecimento deve-se a prática de atos afirmativos de sua parte para evitar a descoberta de uma situação suspeita. Em outras palavras, a doutrina da cegueira deliberada permite que se presuma o conhecimento do acusado nos casos em que não há prova concreta do seu real envolvimento com a situação suspeita. Dessa forma, o réu pode ser condenado, apesar de não ter o real conhecimento da atividade criminosa, meramente porque não tenha se esforçado suficientemente para saber a verdade sobre os fatos.


Didaticamente, é bem mais fácil compreender o instituto. Basta lembrar da avestruz que, toda vez que se sente ameaçada, costuma esconder embaixo da terra sua cabeça, colocando-se em situação de “cegueira deliberada”. Assim ocorre com o agente, ele finge desconhecer ou evita conhecer a origem de certa quantia de dinheiro, por exemplo, sabendo ou supondo ilícita. É o famoso “não sei de nada”, muito aplicado no Brasil, país ainda bastante corrupto e onde a lei do mais esperto ainda é soberanamente aplicável.
Pois bem. Para acabar com esse fingimento (“não sei de nada”) é que tal teoria vem sendo aplicada ao direito nacional, sobretudo em crimes eleitorais, quando o candidato presenteia eleitores para obtenção de votos, quando candidatos médicos fazem operações de graça com o intuito de se eleger, etc. Vejamos alguns julgados:


Corrupção eleitoral. Eleições 2004. Materialidade e autoria comprovadas. Prova testemunhal abundante. Dolo configurado. Teoria da cegueira deliberada. Crime formal. Condenação mantida. Recurso desprovido. I - Corrupção eleitoral comprovada: entrega a eleitor de senha, tipo vale-brinde (telefone celular), para obtenção de voto. II - Materialidade constituída pela apreensão da senha, de par à prova oral. III - Autoria apoiada na confissão extrajudicial da acusada e nos depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório. IV - Retração parcial em juízo, em si, é inservível a espargir qualquer efeito, exatamente por contrastar uma declaração precedente. Não basta alegar. Faz-se mister comprovar. Eficácia da confissão policial, em sua integralidade, dêsque não demonstrado, no crivo do contraditório, o seu caráter ilegítimo.V - Ausência de resquícios de propalada "armação" contra a acusada, supostamente urdida pela oposição a então candidato.VI - "Dolus directus" presente. Imputação viável, no mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, o agente não se deteve, conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou "conscious avoidance doctrine"). VII - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, destarte, pelo menos, ameaçada", segundo Nélson Hungria.VIII - Condenação mantida. Recurso conhecido e desprovido. (872351148 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 30/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 06/12/2010) (grifei)

Corrupção Eleitoral. Eleições 2006. Fornecimento contínuo de sopa, cestas-básicas e patrocínio de cursos. Propósito de voto em candidato à reeleição a Deputado Estadual. Período eleitoral. Filantropia. Desvirtuamento. Oportunismo eleitoreiro. Materialidade e autoria comprovadas. Fatos conhecidos e provados reveladores do ilícito. Articulação à prova oral. Inteligência do Código de Processo Penal, art. 239. Dolo configurado. Teoria da cegueira deliberada. Crime formal. Acolhimento da pretensão punitiva estatal. Condenação. Continuidade delitiva. Regime aberto. Penas substitutivas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Multa. I - Corrupção eleitoral comprovada: distribuição contínua de sopa, cestas básicas e patrocínio de cursos, durante o período eleitoral, a troco de voto.II - Materialidade e autoria extraídas do acervo probatório, documentos e testemunhas. Corroboração por fatos conhecidos e provados. Inteligência do art. 239 do Estatuto Processual Penal, subsidiariamente aplicável. III - "Dolus directus" presente. Imputação viável, no mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, a agente não se deteve, conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou "conscious avoidance doctrine"). VI - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada", segundo Nélson Hungria. VII - A censura penal não decorre da prática de filantropia, de atos de benemerência, de beneficência. É consectário, sim, de desvirtuamento, consistente em oportunismo eleitoreiro: o propósito de obter voto à custa da miséria alheia, sob o fornecimento de "sopão", cestas-básicas, cursos e congêneres. VII - Pretensão punitiva acolhida. Condenação da ré. Continuidade delitiva. Regime aberto. Penas substitutivas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Multa. VIII - Recurso ministerial provido, à unanimidade. (89 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 23/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 30/11/2010) (destaquei)

“Corrupção Eleitoral. Eleições 2004. Vereador. Realização e Promessa de Cirurgias de laqueadura, a troco de voto. Materialidade e autoria comprovadas. Crime formal. Adequada dosimetria penal. Recurso desprovido. I - O aumento mínimo decorrente da continuidade delitiva e os antecedentes turbulentos do agente obstam a concessão de sursis processual. II - A realização e a promessa de realização de cirurgias de laqueadura, a troco de voto, configura o crime de corrupção eleitoral. III - Acervo probatório suficientemente seguro ao evidenciar a conduta típica, implementada diretamente pelo réu (médico) e por interpostas pessoas ("formiguinhas"), em curso a campanha eleitoral.IV - "Dolus directus" presente. Imputação viável, no mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, o agente não se deteve, conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou "conscious avoidance doctrine").CP18IV - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada" , segundo Nélson Hungria.VI - Se o juízo monocrático bem operou a dosimetria da pena, nenhum reparo há de se fazer.VII - Recurso desprovido.(88 RO , Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 17/04/2008, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 76, Data 25/4/2007, Página 30) (grifei)
Embargos Infringentes. Corrupção eleitoral. Eleições 2004. Oferecimento de alimentação, doação de bonés, camisetas e canetas, a troco de voto em candidatos a Prefeito e Vereador. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão. Delação. Prova direta conjugada à indireta. manobras sub-reptícias e "mise-en-scène" : "reunião" . Princípio do livre convencimento motivado. Dolo configurado. Teoria da cegueira deliberada. Crime formal. Embargos desprovidos. I - Corrupção eleitoral comprovada: fornecimento de alimentação, camisetas, bonés e canetas, para obtenção de voto. II - Materialidade extraída de "convite", de certidão lavrada por meirinho e da prova oral (confissão e testemunhas).III - Autoria: confissão e delação emanada duma das acusadas. Circunstâncias e prova testemunhal corroborantes. IV - Delira do razoável exigir, sempre e sempre, prova direta - testemunhos, registro audiovisual, e.g. - acerca do cometimento de corrupção eleitoral (CE, art. 299). Neste terreno, os agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de modo sub-reptício, dissimuladamente, sem deixar vestígios cabais. E, mais ainda, de ordinário, embaralha-se a prática vedada a outras atividades de campanha isoladamente permitidas. Do "mise-en-scène" , da encenação, o julgador há de extrair as nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro escopo do agente.V - "Dolus directus" presente. Imputação viável, no mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, os agentes não se detiveram, conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou "conscious avoidance doctrine"). CP18IVI - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada", segundo Nélson Hungria. (65 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 13/12/2007, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 003, Data 7/1/2008, Página 37)


Além dessas categorias de infrações penais, a Teoria aqui destacada vem tendo seu leque de aplicação bastante ampliado, embora muitos doutrinadores a considerem inconstitucional por criar uma certa responsabilidade penal objetiva. Um famoso caso em que se utilizou desta matéria foi no assalto ao Banco Central do Brasil na cidade de Fortaleza em 06 de agosto de 2005, quando uma quadrilha furtou R$ 164.755.150,00 (Cento de Sessenta e quatro milhões, setecentos e cinqüenta e cinco mil, cento de cinqüenta reais). Após o furto, membros da quadrilha compraram 11 veículos com um milhão de reais em espécie.

O juiz de primeira instância aplicou a teoria em análise, por causa das circunstâncias em que se deu a compra, já que para a compra de 11 carros com dinheiro em espécie (um milhão, frisa-se) os responsáveis pela concessionária se “fingiram de bobos” (passaram-se por cegos) para não saber a origem ilícita do dinheiro utilizado na compra dos veículos, fechando os olhos ao crime de lavagem do dinheiro. Vejamos o excerto:


PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO À CAIXA-FORTE DO BANCO CENTRAL EM FORTALEZA. IMPUTAÇÃO DE CRIMES CONEXOS DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA, FALSA IDENTIDADE, USO DE DOCUMENTO FALSO, LAVAGEM DE DINHEIRO E DE POSSE DE ARMA DE USO PROIBIDO OU RESTRITO (...) - No caso dos autos, o grupo que executou os fatos configura uma verdadeira organização criminosa, tendo empreendido esforços, recursos financeiros de monta, inteligências, habilidades e organização de qualidade superior, em uma empreitada criminosa altamente ousada e arriscada. O grupo dispunha de uma bem definida hierarquização com nítida separação de funções, apurado senso de organização, sofisticação nos procedimentos operacionais e nos instrumentos utilizados, acesso a fontes privilegiadas de informações com ligações atuais ou pretéritas ao aparelho do Estado (pelo menos a empregados ou ex-empregados terceirizados) e um bem definido esquema para posterior branqueamento dos capitais obtidos com a empreitada criminosa antecedente. Reunião de todas as qualificações necessárias à configuração de uma organização criminosa, ainda que incipiente. 2.4- Imputação do crime de lavagem em face da venda, por loja estabelecida em Fortaleza, de 11 veículos, mediante o pagamento em espécie: a transposição da doutrina americana da cegueira deliberada (willful blindness), nos moldes da sentença recorrida, beira, efetivamente, a responsabilidade penal objetiva; não há elementos concretos na sentença recorrida que demonstrem que esses acusados tinham ciência de que os valores por ele recebidos eram de origem ilícita, vinculada ou não a um dos delitos descritos na Lei n.º 9.613/98. O inciso II do PARÁGRAFO 2.º do art. 1.º dessa lei exige a ciência expressa e não, apenas, o dolo eventual. Ausência de indicação ou sequer referência a qualquer atividade enquadrável no inciso IIdo PARAGRAFO 2º. - Não há elementos suficientes, em face do tipo de negociação usualmente realizada com veículos usados, a indicar que houvesse dolo eventual quanto à conduta do art. 1.º, PARÁGRAFO 1º, inciso II, da mesma lei; na verdade, talvez, pudesse ser atribuída aos empresários a falta de maior diligência na negociação (culpa grave), mas não, dolo, pois usualmente os negócios nessa área são realizados de modo informal e com base em confiança construída nos contatos entre as partes.

Em primeira instância foram condenados com fulcro no art. 1º, § 2º, inc. I da Lei 9.613/98 (Lavagem de dinheiro). Já em grau recursal, os responsáveis pela venda do veículo foram absolvidos, sob o fundamento de que a Lei de Lavagem de Capitais exige o dolo direito, e não o dolo eventual.
Outro caso famoso (e recente) onde ocorreu a citação da Teoria da Cegueira Deliberada foi julgamento do Mensalão (Ação Penal nº 470). Nos debates e apresentações de votos, o Ministro Celso de melo, decano da Suprema Corte brasileira, utilizou um critério de identificação de condutas dolosas. Em seu voto, o Ministro considerou que, pela teoria da cegueira deliberada (“em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem prometida”) poder-se-ia caracterizar a conduta de alguns réus da ação penal 470 como delituosas nos termos da Lei de Lavagem de Capitais. Em outras palavras, houve, para o Min. Celso de Mello, pelo menos, dolo eventual em suas respectivas condutas, de modo a autorizar-se a punição pela figura delitiva prevista no art. 1º, caput, da Lei 9.613/98 (popularmente chamada de “lavagem de dinheiro”). Foi determinante porque a figura delitiva prevista no art. 1º, caput, da Lei de Lavagem de Capitais não admite a modalidade culposa, ou seja, para que os réus fossem condenados por lavagem de capitais, seria necessária a caracterização, pelo menos, do dolo eventual, o que veio a ocorrer, na formação do convencimento do Min. Celso de Mello, por intermédio do auxílio da teoria da cegueira deliberada. Eis um trecho de seu voto: 

“No tocante ao crime de lavagem de dinheiro, [o Min. Celso de Mello] observou possível sua configuração mediante dolo eventual, notadamente no que pertine ao caput do art. 1º da referida norma, e cujo reconhecimento apoiar-se-ia no denominado critério da teoria da cegueira deliberada ou da ignorância deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem prometida. Mencionou jurisprudência no sentido de que o crime de lavagem de dinheiro consumar-se-ia com a prática de quaisquer das condutas típicas descritas ao longo do art. 1º, caput, da lei de regência, sendo pois, desnecessário que o agente procedesse à conversão dos ativos ilícitos em lícitos. Bastaria mera ocultação, simulação do dinheiro oriundo do crime anterior sem a necessidade de se recorrer aos requintes de sofisticada engenharia financeira. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)


Por todo o exposto, e considerando que a Teoria aqui perscrutada vem ganhando cada vez mais espaço na jurisprudência nacional, mister tomar cuidado, pois irá “despencar” nos concursos públicos vindouros, principalmente porque foi citada na famosa Ação Penal 470 (Mensalão).
Espero que tenham gostado deste post. Aguardo questionamentos e observações.

André Teixeira


[i] Não existe a possibilidade de se aplicar a teoria da cegueira deliberada nos delitos ditos culposos, pois a teoria tem como escopo o dolo eventual, onde o agente finge não enxergar a origem ilícita dos bens, direitos e valores com a intenção de levar vantagem. Tanto o é que, para ser supostamente aplicada a referida teoria aos delitos de lavagem de dinheiro “exige-se a prova de que o agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que os valores eram objeto de crime e que isso lhe seja indiferente”





Sobre o Autor:
André Teixeira
André Teixeira Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, especialista em Direito Tributário pela UNISUL (Universidade do Sul de Santa Catarina) e em Direito Notarial e de Registro pela Faculdade de Maringá/PR. Aprovado nos seguintes concursos: Ministério Público do Estado do Pará (cargo Auxiliar Administrativo) em 2003, Analista Judiciário do TJ/PA (2009) e Procurador Autárquico e Fundacional do Estado do Pará (2012), onde exerce atualmente suas funções na defesa da Autarquia SUSIPE.

3 comentários :

  1. Muito bom esse artigo. Me trouxe mais esclarecimentos sobre a Teoria da Cegueira Deliberada. Parabéns.

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  2. Famoso dar uma de "João sem braço"

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