quarta-feira, 18 de setembro de 2013

Governador do PA alega omissão na regulamentação de ressarcimento a estados exportadores

Governador do PA alega omissão na regulamentação de ressarcimento a estados exportadores
O governador do Estado do Pará ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 25, na qual pede liminar para que seja determinada ao Congresso Nacional a imediata adoção das providências legislativas necessárias à elaboração da lei complementar exigida pelo artigo 91, caput e parágrafos, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal (CF). Este artigo, incluído no ADCT pela Emenda Constitucional (EC) 42/2003, prevê a definição, por lei complementar, dos critérios, prazos e condições para ressarcimento aos estados pela renúncia à tributação dos produtos e serviços destinados à exportação com o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

No mérito, o governador paraense pede que a ação seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva a norma constitucional mencionada, com a adoção imediata das providências necessárias para conferir efetividade ao disposto no mencionado artigo. 
Alegações
O autor da ação narra que, inicialmente, a Constituição Federal afastava a incidência do ICMS, nas operações de exportação, apenas de produtos industrializados. Posteriormente, a Lei Complementar (LC) 87/96 estabeleceu a desoneração do ICMS sobre as exportações de forma mais ampla, incluindo também os produtos “in natura” e semiindustrializados. E, para compensar os estados pela desoneração, criou um sistema de entrega de recursos financeiros da União em benefício dos estados e municípios. Em seguida, em dezembro de 2003, com a Emenda Constitucional 42, isto se tornou norma constitucional.
Foi essa EC 42 que acrescentou o artigo 91 ao ADCT, prevendo que o montante do ressarcimento deveria ser definido em lei complementar, e definiu que, do repasse da União a cada estado, 75% caberiam aos governos estaduais e 25% às administrações municipais. Previu, ainda, que essa distribuição porcentual se manteria até o advento da lei complementar, após a qual o montante destinado aos governos dos estados se elevaria para 80%.
Mora e precedentes
O governador do Pará sustenta que, decorridos dez anos da promulgação da EC 42/03, essa lei ainda não foi editada pelo Congresso Nacional, e cita precedente em caso semelhante (ADO 3682, relatada pelo ministro Gilmar Mendes), em que o STF declarou o estado de mora e determinou que o Congresso Nacional, no prazo de 18 meses, adotasse providências legislativas à edição de LC destinada a disciplinar as regras sobre a criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios.
Prejuízos
O governador paraense alega que a omissão do Congresso “tem provocado um quadro de gravíssimos prejuízos aos estados exportadores, notadamente o do Pará, que tem, como traço marcante de sua economia, a exportação de produtos primários e semi-elaborados”. Segundo ele, em virtude dessa característica, o percentual das exportações desoneradas no Produto Interno Bruto (PIB) do estado é de 29,70%, ante média nacional de apenas 9,62%.
Afirma, também, que se pudesse ter exigido o ICMS sobre os produtos exportados entre 1996 e 2012, teria arrecadado R$ 20,5 bilhões, mas a compensação da União alcançou apenas R$ 5,5 bilhões no período. Ainda de acordo com seus cálculos, nos anos de 2011 e 2012, a perda de arrecadação do estado com o sistema vigente atingiu R$ 4 bilhões. Observa, a propósito, que a perda é crescente, tendo em vista que a maior mineradora em atividade no estado pretende dobrar sua atual produção nos próximos três anos.
Sustenta, ainda, que a omissão em regulamentar a questão “amesquinha um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja o da redução das desigualdades sociais e regionais". E lembra que há diversos projetos em tramitação no Congresso Nacional visando disciplinar a matéria, mas que não há deliberação conclusiva referente a nenhum deles. O relator da ADO 25 é o ministro Gilmar Mendes.
Fonte STF:
Um  ponto de inescondível tormento do direito processual moderno diz respeito à tutela judicial dos direitos (máxime os fundamentais[1]) frente às omissões legislativas inconstitucionais.
O assunto, é bem de ver, deságua no campo das tutelas coletivas e aqui cabe ponderar que a Constituição previu expressamente dois remédios processuais a fazer frente a tais demandas: o mandado de injunção (MI) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).[2] Cabendo, a título de menção, afirmar que a jurisprudência do Supremo inclina-se pela conformação essencialmente coletiva de ambos, o primeiro em virtude da afirmação de precedente obrigatório e o segundo por integrar o rol do controle de normas, cujas decisões se impõem erga omnes.[3]
           Por omissões legislativas deve-se entender tanto a omissão absoluta do legislador – total ausência normativa (a qual a doutrina italiana vale-se do termo lacune di costruzione), quanto a omissão parcial, esta referente ao cumprimento imperfeito ou parcial do dever de legislar (lacune normative).[4]
          Importa  destacar que o Excelso Pretório tem se valido, como técnica processual clássica, do seguinte esquema decisório – tendo em vista, principalmente, o dogma do princípio da separação dos poderes: em caso de contraste entre a Constituição e a norma impugnada, a corte anula esta (sentença constitutiva); se, ao contrário, concluir-se que a norma não é inconstitucional, a atitude é unicamente respeitar o comando normativo elaborado pelo legislador (sentença declaratória).[5]
            Em diversas decisões, o Tribunal aduziu ao caráter mandamental da sentença, cuja consequência seria unicamente declarar a mora e a inconstitucionalidade por omissão, dando-se ciência ao órgão competente para que suprisse a mesma (vejam-se os Mandados de Injunção 168, 107, e 283); no entanto, a eficácia da sentença esgotava-se em si mesma, não possuindo qualquer repercussão prática.
            Houve paulatina modificação no julgamento do MI 283, em que agregada à declaração da mora, utilizou-se em sentença a fixação de prazo para o cumprimento da decisão por parte do demandado.
            Ainda que se observasse avanço no manejo de técnicas processuais, sucedeu-se que o destinatário não cumpria com o dever de deliberar – o que desaguava na total não-efetividade prática do instrumento processual no sentido de tutelar direitos (tal como nos casos em que simplesmente se cientificava ao órgão a omissão).
     A despeito da alcunha “mandamental”, tais sentenças, em verdade, possuíam carga  “inescondivelmente, declaratória, já que a ‘ciência’ à parte demandada, como é óbvio, nada agrega de significativo a qualquer sentença’”, tal como observa Luis Guilherme Marinoni.[6]
            Veja-se que a sentença meramente declaratória, usada em decisões, acabava por esvaziar o conteúdo do mandado de injunção e mesmo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o que está longe de cumprir com o desiderato de ambos e com a necessidade de tutelar de forma efetiva e adequada aos direitos.
            A sentença declaratória e a sentença cassatória (“legislador negativo”) também são totalmente ineficazes, por exemplo, em casos não incomuns de textos normativos com concessão de benefício incompatível com o princípio da igualdade, hipóteses em que se exclua, inconstitucionalmente, parcela de beneficiários. Parece evidente que, nesse caso, a  sentença em que somente conclui pela cassação da norma agravaria mais o estado de inconstitucionalidade (o que, diga-se de passo, significaria uma situação em que a tutela jurisdicional redundaria numa tutela de direito material imprestável).[7]
         Em muitas situações, como se vê, não se mostra adequada ao caso a utilização da simples técnica anulatória (sentença constitutiva) ou comunicação formal ao destinatário (sentença declaratória), na medida em que exigências de Justiça impõem soluções a dar tutela efetiva e adequada à situação em demanda (art.5, XXXV, CF).
Mais ainda, o esquema decisório é imprestável a dar tutela em face de totais  omissões legislativas, como por exemplo, no emblemático caso brasileiro, o direito de greve dos servidores públicos (art.37,) e o direito ao aviso prévio proporcional.
Apesar de a Constituição ter deliberado acerca da omissão constitucional, através do remédios processuais  do mandado de injunção e da previsão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art.103,§2°), o fato é que, na prática, a proteção judicial contra as omissões inconstitucionais carece de INSTRUMENTOS PROCESSUAIS que lhe visam maior efetividade, o que, segundo J.J Canotilho, reflete a incompatibilidade do Estado Democrático de Direito operar com instrumentos próprios do Liberalismo.[8]
Salta aos olhos que as técnicas processuais não são adequadas para a tutela dos direitos envolvidos (seja o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à constitucionalidade, à soberania e à cidadania, no caso do mandado de injunção, seja mesmo da tutela da ordem jurídica, que deve ser justa e conforme a constituição e direitos fundamentais, no caso da ação direta por omissão).
O processo civil brasileiro, de um modo geral, viveu (vive) dilema semelhante: entre a tensão da necessidade de tutela dos novos direitos decorrentes do Estado Constitucional Atual e as técnicas processuais herdadas do direito influenciado por uma concepção liberal.
Não obstante tudo isso, o cenário recente demonstra avança notável no uso das técnicas processuais para a efetiva tutela dos direitos: talvez o paradigma mais evidente seja o MI 712, em que se julgou o direito de greve dos servidores públicos: verificada, por longos anos, a inadequação de sentenças declaratórias e destituídas de nenhum resultado prático, concluiu o Supremo pela aplicabilidade da lei da Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. [1]
É fácil perceber que se tratou de sentença que escapou do esquema clássico decisório observado no controle de normas.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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