segunda-feira, 30 de setembro de 2013

QUESTÕES COMENTADAS: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - prova Juiz do Trabalho TRT5 2013 (CESPE)




Dando continuidade aos estudos sobre Direito do trabalho que venho empreendendo nesta coluna, comentarei hoje uma questão a respeito do adicional de insalubridade que foi cobrada pelo CESPE na prova para o cargo de Juiz do Trabalho do TRT5 em 2013. Ei-la:

QUESTÃO 5
A respeito do adicional de insalubridade, assinale a opção correta.
(A) Se o empregador fornece ao empregado o equipamento aprovado pela autoridade competente, e este não o utiliza ou o faz de forma incorreta, aquele não estará eximido do pagamento do adicional de insalubridade, pois cabe ao empregador fiscalizar a utilização correta do equipamento.
(B) Na hipótese de o empregado receber por dez anos ou mais o adicional de insalubridade, mesmo que não esteja mais laborando em condições insalubres, deve ser integrado ao seu salário o adicional em questão.
(C) De acordo com súmula vinculante do STF, a partir de 9/5/2008 o adicional de insalubridade terá de ser calculado sobre o salário básico, salvo se um critério mais vantajoso for fixado em instrumento coletivo de trabalho.
(D) Caso seja reclassificada ou descaracterizada a insalubridade por ato da autoridade competente, somente os empregados admitidos após tal ato não receberão o adicional em questão, respeitando-se o direito adquirido quanto aos demais que o recebiam antes da reclassificação.
(E) Tanto o empregado rural quanto o empregado doméstico têm direito ao adicional de insalubridade, caso laborem em ambiente insalubre.

Letra A: está correta.

De fato, o simples fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPÌ) não exime o empregador do pagamento do adicional de insalubridade, pois é seu dever fiscalizar o uso dos artefatos protetivos pelos empregados. Trata-se de pensamento consolidado já de longa data no TST, tanto que foi convertido pelo Pleno no seguinte verbete da súmula de jurisprudência do Tribunal:

Súmula nº 289 do TST
INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Letra B: está errada.

A banca apropriou-se de entendimento jurisprudencial aplicável à gratificação percebida pelo empregado a título de cargo de confiança. Nesse plano, os tribunais entendem que, embora o empregador seja livre para dispor quanto ao provimento dos cargos comissionados na empresa, ele não pode, salvo se houver motivo justo, retirar do empregado uma gratificação recebida há 10 anos ou mais. Segundo a jurisprudência predominante, o pagamento mensal da parcela relativa ao cargo em comissão tem como efeito sua incorporação ao salário. É o que está consolidado no enunciado 372, I, da súmula do TST:

Súmula nº 372 do TST

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

O fundamento do verbete reside no argumento de que eventual supressão do pagamento da gratificação importaria violação do direito social à irredutibilidade dos salários, previsto no art. 7º, VI, da CF/88, além de afrontar o art. 468 da CLT, na medida em que tal prática caracteriza alteração ilícita do contrato de trabalho. Em suma, o exercício prolongado do cargo de confiança por dez anos ou mais, com o recebimento da gratificação correspondente, configura a estabilidade financeira do obreiro que o enunciado sumulado visa a proteger.

Letra C: está errada.

A banca atribuiu ao STF a autoria de enunciado de súmula editado pelo TST. Nesse sentido, vejamos o verbete nº 228:
Súmula nº 228 do TST
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

É preciso ressaltar que atualmente a aplicação desse verbete encontra-se suspensa por força de liminar concedida na medida cautelar da Rcl 6266. Nesse julgado, o relator, Min. Gilmar Mendes, entendeu que há plausibilidade jurídica na tese de que o enunciado nº 228 da súmula do TST conflita com o teor da súmula vinculante nº 4 do STF, a qual tem a seguinte redação:

STF Súmula Vinculante nº 4 
Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Com efeito, segundo observou o relator da reclamação constitucional, no julgamento do RE 565.714/SP, precedente que ensejou a edição do enunciado vinculante nº 4, o STF assentou a tese jurídica de que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Por outras palavras, a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição, porém a alteração da base de cálculo por meio de interpretação jurídica veiculada em decisão judicial também não é possível. 
     
Letra D: está errada.

O art. 190 da CLT, c/c art. 195 do mesmo diploma, comete ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) a atribuição de fixar o quadro de atividades e operações insalubres:

Art . 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. 
Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.
Art . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. 
§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. 
§ 2º - Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. 
§ 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia

Sendo assim, é pacífico no TST que só é devido o adicional de insalubridade quando houver previsão nas normas administrativas do MTE (mais precisamente, na NR 15, que hoje regula a matéria). É o que está consagrado no inc. I da OJ nº 4 da SDI-I do TST:

4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 - inserida em 08.11.2000)

Consequentemente, se o MTE desclassifica determinado agente, considerando-o não mais insalubre, isso faz com que cesse o pagamento do adicional, nos termos do art. 194 da CLT:

Art . 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Idêntico raciocínio aplica-se aos servidores públicos estatutários da União, conforme previsto no § 2º do art. 68 da Lei 8.112/90:

Art. 68.  Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º  O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2º  O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Conclui-se, desse modo, que o adicional de insalubridade, da mesma maneira que o de periculosidade, é gratificação de serviço estritamente vinculada ao exercício do labor em condições especiais, que, se não mais subsistem no caso concreto, afastam a percepção da parcela. Portanto, não há direito adquirido ao adicional de insalubridade em face de eventual reclassificação dos agentes insalubres pela autoridade administrativa competente.

Letra E: está errada.

Ninguém duvida que o empregador rural faz jus ao adicional de insalubridade, dada a equiparação de direitos sociais promovida pelo caput do art. 7º do texto constitucional vigente:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

O problema é que o parágrafo único, ao dispor quanto aos direitos aplicáveis ao trabalhador doméstico, não incluiu o referido adicional. Mesmo agora, com o advento da EC nº 72/13, que finamente estendeu a maioria dos direitos sociais aos empregados domésticos, o legislador constituinte não incluiu o inc. XXIII alusivo à remuneração paga a maior pela insalubridade. Vejamos a redação do parágrafo único do art. 7º da CF/88 pós-EC 72/13:

Art. 7º omissis
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. 

Acrescente-se que a legislação que regula a profissão de empregado doméstico (Lei 5.859/72) não contém previsão legal de pagamento do adicional pelo exercício de atividade em condições insalubres. Logo, a falta de previsão legal impede o reconhecimento da gratificação ao doméstico. Assim já entendeu a jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EMPREGADO DOMÉSTICO – Empregado doméstico não faz jus ao adicional de insalubridade por falta de previsão legal. Recurso provido, no tópico.
(TRT 04ª R. – RO 0000309-98.2010.5.04.0821 – 8ª T. – Rel. Des. Denis Marcelo de Lima Molarinho – DJe 25.11.2011)

Logo, embora labore em ambiente insalubre, o empregado doméstico não faz jus ao adicional de insalubridade devido aos trabalhadores urbanos e rurais.

Sobre o Autor:
Rafael Teodoro
Rafael Teodoro Graduado em Direito pela UFPA. Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário e Ciências Penais pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Ex-Advogado. Ex-Analista Judiciário. Atualmente atua como Assessor de Promotor, função que exerce após aprovação em concurso público. É criador do blog do GERT (www.gertconcursos.blogspot.com.br) e do blog Metamorfose do Mal - Filosofia, Literatura e Jornalismo Cultural (www.metamorfosedomal.blogspot.com.br), onde escreve regularmente.

Um comentário :

  1. Gostaria que me ajudassem. eu sou celetista e ganhei uma ação contra minha prefeitura onde ela agora esta pagando meu salario baseado no piso salarial do eng. agronomo(lei 4950-A, que são 8,5 salarios minimos (como base)). Gostaria de saber se ela deve me pagar a insalubridade que recebo(20%) sobre esse salario da classe (agronomos) ou se tenho que continuar recebendo sobre o salario minimo da união(678,00).

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