segunda-feira, 28 de outubro de 2013

O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E O DEVER PODER DO JUÍZO SINGULAR DE CONTROLAR A CONSTITUCIONALIDADE

             A par do sistema de controle concentrado, tal como previsto no artigo 103 da CF, convive, no Brasil, também o sistema difuso de controle de constitucionalidade.
            O controle concentrado possui como característica o fato de que, através do mesmo, propõe-se ação que ataca diretamente a validade da norma abstratamente considerada, sem se levar em consideração um caso concreto em específico. [1]
             No Brasil, esse controle pode ser suscitado pelos legitimados do rol art.103 da CF e a competência para tanto é exclusiva do STF (sem prejuízo das ações diretas em nível Estadual).
            O controle concentrado tem por objeto a lei ou ato normativo federal, distrital ou estadual em contraste com o conteúdo formal e material da Constituição. E mais, em regra, tais atos devem gozar de abstração e generalidade.[2]


            Segundo o §2° da CF, as decisões de mérito do STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas declaratórias de constitucionalidade, “produzirão eficácia contra todos, e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
            A não observância do pronunciamento vinculante do STF abre oportunidade de manejar-se reclamação perante a Corte Suprema, consoante prevê o art.102, I, l, da CF.
            Reconhece-se, outrossim, que a decisão de inconstitucionalidade possui eficácia ex tunc, eis que declara a nulidade da norma ou ato normativo já existente[3].
A invalidade da lei ou ato normativo, justamente por ser contemporânea à sua formação, impõe como consequência que seus atos sejam desfeitos desde o início, restabelecendo-se o status anterior.
            Merece ser ressaltado que a jurisprudência do STF já vinha relativizando a aplicação rígida do princípio da nulidade e o surgimento da Lei 9.868/99 corroborou de vez com tal tendência. O art.27 da citada lei dispõe:


Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

            Gilmar Ferreira Mendes observa que a Lei 9.868/99 introduziu significativa alteração na técnica de decisão de controle de constitucionalidade brasileiro, ponderando que o legislador conscientemente optou pela adoção de uma fórmula alternativa à pura e simples declaração de nulidade, que corresponde à tradição em nosso direito.O constitucionalista lembra ainda que:


Antes do advento da Lei 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade.[4]

            Enfim, razões de grande relevância como a segurança jurídica e o excepcional interesse social autorizam, conforme o artigo, que o Supremo restrinja os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (restrição aos efeitos materiais) ou ainda, que se modulem a eficácia temporal da declaração (restrição aos efeitos temporais da decisão), o que deve ser feito de forma cautelosa, fundamentada, prevendo ainda o artigo um quorum qualificado para esta providência.
            Como se pode depreender, a lei elenca a segurança jurídica como um fator a ser levado em conta ao se restringir os efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade.
            Ainda sobre o tema, o STF teve a oportunidade de assim se manifestar:


A norma contida no art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados - segurança jurídica e excepcional interesse social - se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. O que importa assinalar é que, consoante a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.[5]

             Bom de ver que o art. 27 da Lei 9.868/99 tem nítida inspiração no art. 282, 4 da Constituição Portuguesa.[6]
            J. J. Gomes Canotilho, analisando o citado n. 4 do art. 282 da Constituição Portuguesa, pondera ser a mesma uma norma de particular importância, pois permite ao Tribunal Constitucional a “manipulação” dos efeitos das sentenças de declaração de inconstitucionalidade, conferindo ao mesmo possibilidade de exercer poderes tendencialmente normativos.[7]
            A propósito, a Constituição Lusitana reconhece que os efeitos da decisão de inconstitucionalidade também são ex tunc, haja vista a declaração de sua nulidade.
            Entrementes, consoante art. 282, 3, há previsão de limites a tal retroatividade.
            De fato, o citado dispositivo protege os “casos julgados”, salvo decisão em contrário do Tribunal e quando a matéria tratada disser respeito à matéria penal, disciplinar, ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.[8]
            Como se vê, a coisa julgada, fruto de pronunciamento judicial anterior, é ressalva expressa que se faz quanto aos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade no ordenamento lusitano. Assim, a retroatividade da decisão que reconhece a nulidade não tem o condão nulificar as decisões com trânsito em julgado, e essa lição, pode-se afirmar, aplica-se ao direito brasileiro.
            A segurança jurídica impõe que situações já consolidadas não sejam desfeitas. Nesse sentido, a coisa julgada anteriormente formada não pode ser atingida automaticamente pelos efeitos ex tunc da decisão de inconstitucionalidade.
            Se a decisão posterior do STF sobre a inconstitucionalidade pudesse desconstituir automaticamente anterior decisão judicial, estar-se-ia desconstituindo não os efeitos da lei inválida, mas sim a declaração de nulidade da própria decisão judicial, como, diga-se de passo, bem observou Luiz Guilherme Marinoni.[9]
             Em síntese, Marinoni conclui:


Exatamente porque a decisão judicial não se confunde com a lei, a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal não tem o efeito de invalidar a decisão do juiz ordinário. Isto seria a invalidação de uma decisão transitada em julgado por outra, ou melhor, a invalidação da interpretação judicial revestida pela coisa julgada pela ulterior interpretação do Supremo. A decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, caso pudesse retroagir sobre uma decisão transitada em julgado, teria a natureza de ius superveniens. Portanto, em um discurso escorreito, não se deveria falar em retroatividade da declaração de nulidade (inconstitucionalidade) da lei sobre a coisa julgada, mas sim em retroatividade do juízo de constitucionalidade do Supremo Tribunal sobre a decisão transitada em julgado.[10]
           
            Resta, nesse momento, fazer-se breve análise do chamado controle difuso de constitucionalidade.
             No sistema difuso de controle brasileiro, cada juiz singular e tribunais possuem o dever-poder de controlar a questão constitucional na oportunidade de apreciação do caso concreto. A questão constitucional é analisada incidentalmente, de maneira prévia ao julgamento do objeto, no curso do processo, sendo certo que, caso o juiz se convença da inconstitucionalidade, deve o mesmo afastar a norma que eventualmente regularia o caso concreto.
            Sobre o tema, em síntese magistral, Zeno Veloso aduz:


Os magistrados singulares, no exercício da jurisdição constitucional, não só podem como devem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, atuando, inclusive, ex officio(...)No controle difuso, mesmo que as partes ou o Ministério Publico não suscitem a questão, ate pelo princípio jura novit curia, deve o juiz observar o problema e, se encontrar lei ou ato normativo contrario à Constituição, que tenha relação com a causa, está na obrigação funcional de se manifestar, decretando a invalidade da lei ou ato normativo, determinando sua não-aplicação ao caso, objeto da demanda.[11]

            É bem de ver, como explicitado, que há o dever funcional de o juiz, na apreciação do caso sob judice, analisar a questão constitucional. Além disso, as partes têm a oportunidade, também, de levantarem argumentos acerca da questão prévia de inconstitucionalidade.
            Enfim, o que se quer concluir, nesse momento, é que a decisão de mérito proferida no processo judicial é um juízo legítimo acerca da constitucionalidade das normas envolvidas no decorrer da resolução do litígio.
            Assim, admitir-se a impugnação ou embargos da fase ou processo de execução de tais decisões com substrato em posterior declaração de inconstitucionalidade pelo STF, é desconsiderar o poder legítimo conferido aos juízes para o controle difuso de constitucionalidade.
            Mais uma vez Luiz Guilherme Marinoni, com precisão, bem observa o fenômeno:


A sentença que produziu coisa julgada material, por constituir uma norma elaborada por um juiz que tem o dever de realizar o controle difuso da constitucionalidade, não pode ser invalidada por ter se fundado em lei posteriormente declarada inconstitucional. Note-se que isto equivaleria à nulificação do juízo de constitucionalidade, e não apenas à nulificação da lei declarada inconstitucional. Impedir que a lei declarada inconstitucional produza efeitos é muito diferente do que negar efeitos a um juízo de constitucionalidade, legitimado pela própria constituição.[12]





[1]  VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 61.

[2]  VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 109.

[3] Como informa Gilmar Ferreira Mendes, a concepção da nulidade da lei inconstitucional tem sido sustentada por praticamente todos os importantes constitucionalistas e deriva da influência do entendimento americano sobre o tema (“the inconstitutional statue is not Law at all”). In Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 318.
[4] MENDES. Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 333.
[5] AI 474.708-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 17-3-08, DJE de 18-4-08.
                           
[6] Que estatui: “Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou de interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2”

[7] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 1075.

[8]  Tal ressalva quanto ao caso julgado também é preceito que vigora na Espanha, como informa Zeno Veloso in Controle jurisdicional de constitucionalidade, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 186.
[9]  MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa Julgada Inconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 19.

[10] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa Julgada Inconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 19-20.
[11]  VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p 42.

[12]  MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa Julgada Inconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p 32.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

Nenhum comentário :

Postar um comentário

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...