terça-feira, 22 de abril de 2014

ATIVISMO JUDICIAL E POLÍTICAS PÚBLICAS DE INVESTIMENTO EM INFRAESTRUTURA: ALGUNS OBSTÁCULOS


A preferência, pela Constituição Brasileira de 1988, de um Estado Social e Democrático influenciou na presença marcante e ativa do Estado no domínio econômico e social.
A atividade administrativa alargou-se de tal modo que não compete mais ao Estado competências de repressão e de delimitação da autonomia privada (poder de polícia) e o fornecimento de utilidades para a satisfação de necessidades coletivas (serviços públicos em sentido clássico). A consagração, pela CF, de objetivos fundamentais previstos em seu art.3 justifica tal intervenção ativa no sentido de implementação de modificações no cenário socioeconômico brasileiro.
Tal fenômeno reconhece que as competências estatais estão afetadas a valores transcendentes. Em doutrina, utiliza-se a designação de funcionalização das atividades para relatar esse fenômeno.
Como informa MARÇAL JUSTEN FILHO, a “grande maioria das atribuições criadas pelo direito público apresenta natureza funcional”. Isso significa, conforme expõe o mesmo autor, que, no exercício de suas atividades, o Estado vincula-se à consecução de objetivos superiores.


Portanto, a funcionalização das atribuições estatais, ou seja, o reconhecimento de que essas funções se dirigem e se justificam para o fim de promover interesses fundamentais da sociedade, impõe que se legitimem poderes mais intensos ao encarregado de promover tais funções (o Estado).
Essas funções, como não poderia deixar de ser, visam à efetivação e à plena realização dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição.
Por outro lado, essa assunção de inúmeros encargos públicos ao Estado esbarra-se em evidentes limites que não podem e não devem ser ignorados (principalmente pelo judiciário, quando chamado a intervir em demandas de índole prestacional, como é o presente caso).
A concessão de poderes mais intensos ao estado para o atendimento de inúmeras demandas sociais e a limitação fática e jurídica de atendimento integral de todas essas necessidades, também deságua na necessidade de reconhercer-se um espaço legítimo das escolhas feitas quanto às prioridades de atendimento pelos encarregados da gestão administrativa.
Em outras palavras, o sucesso dos encargos assumidos pelo Estado e das funções por ele assumidas depende da não intervenção indevida do prévio PLANEJAMENTO, PROGRAMAÇÃO E ORÇAMENTAÇÃO já de antemão ponderados pelos gestores democraticamente eleitos.
Há necessidade de se respeitar “o devido processo constitucional de formulação de políticas públicas”, na medida em que esta também é instrumental à satisfação ótima dos direitos fundamentais.
 Ou seja, a caracterização de um Estado Social, encarregado de inúmeras e incontáveis obrigações impõe como necessidade institucional uma ampla carga de discricionariedade quanto às prioridades eleitas dentro de um contexto financeiro restrito, até mesmo como fórmula para o sucesso de tal empreitada.
Em um estado ideal das coisas, todas as necessidades sociais e de infra- estrutura poderiam ser perfeitamente atendidas pelo encarregado da prestação (Estado). No entanto, é mais do que evidente que as coisas não se passam dessa maneira.
Não se pode reputar ilegal a escolha legítima do Estado em direcionar preferências na efetivação de políticas públicas de infra-estrutura (assim, e por exemplo, não se pode questionar a direção de investimentos ao setor de transportes hidroviários). Por outro lado, não se pode, como em um simples “passe de mágica” querer que o Estado destine recursos para atender determinada região tão somente em virtude da constatação, em juízo, da não adequabilidade da estrutura viária da mesma.
Subverte-se, com isso, as regras do jogo democrático e da distinção constitucional de funções estatais (Art.2, CF). Malogram-se resultados legitimamente esperados haja vista a frustração de outras políticas já planejadas. Implementam-se obras sem que se faça cotejo com o globalmente estudado e ponderado pelos gestores estatais (planejamento em rede).

b) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E A SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES ESTATAIS.
Como ressaltado em doutrina: “Com a insuficiência dos recursos material e juridicamente disponíveis impossibilita a plena satisfação de todas as demandas sociais, é necessário, antes, que se faça uma escolha em relação à melhor destinação desses recursos. (...) Tal opção, por sua vez, mostra-se particularmente articulada e complexa, uma vez que o problema da escassez dos meios necessários à realização dos direitos sociais está vinculado ao desenvolvimento e às intempéries da economia e da realidade social. Esse cenário acaba por exigir que a escolha quanto à destinação das receitas públicas num quadro de constantes escassez dê-se segundo uma perspectiva geral, e não de maneira isolada, devendo ser consideradas todas as peculiaridades próprias das variações econômicas e sociais (....)Assim, dada a complexidade da vida econômica e social, o que, no mais das vezes, só pode ser satisfatoriamente dirimida no plano do “contraditório político, a efetivação dos direitos fundamentais sociais encontra-se vinculada à ‘política econômica e social de cada momento.
De fato: “as opções que possibilitarão não só clarificar o exato alcance e extensão do objeto dos direitos a prestações sociais, como também definir as prioridades de realização destes num quadro de escassez, não devem, em princípio, ser exercidas pela via da interpretação judicial, mas sim por aqueles ‘politicamente responsáveis’ pelo estabelecimento dos aspectos globais das políticas socieconômicas. (...) A atuação para além de um padrão social mínimo significaria, no limite, o estabelecimento judicial das ‘medidas a tomar, ou seja, de política estadual’, o que esbarraria caminho para um ‘governo de juízes’.”[1]
                Em resumo: a definição acerca do modo de como ocorrerá a distribuição das prestações estatais está a cargo do Legislativo e do Executivo. Não que o judiciário jamais possa intervir em tais decisões, mas sim pela necessidade de reconhecer-se que a função desse poder situa-se em um campo próprio e jamais como definidor protagonista dos investimentos que devem ser feitos em infra estrutura pública.
            Relembre-se que o excesso de judicialização de demandas que envolvem prestações sociais fez com que se chegasse a um meio termo consistente justamente em ter-se por direito subjetivo tutelável judicialmente apenas aquelas prestações que digam respeito a um mínimo existencial.
            Ora, a noção de mínimo existencial não pode ser relacionada à situação indesejada de toda a malha rodoviária nacional ou estadual. Como parece evidente, o problema situa-se na ausência de recursos materiais (recursos públicos orçamentários) para que a solução se resolva de maneira satisfatória (RESERVA DO POSSÍVEL).
            Existiria um direito subjetivo a ter-se uma malha rodoviária em perfeito estado de trafegabilidade? Existiria um direito subjetivo a ter acesso a uma infra-estrutura em perfeito estado de conservação? Seria legítimo o judiciário da comarca da cidade privilegiar a destinação de recursos sabendo-se que outras vias estaduais, infelizmente, encontram-se em estado indesejado?
            Realmente, trata-se “pois, de uma questão de ordem fática, e não mera retórica ideológica. Bem vistas as coisas, ignorar que não há como ir atrás daquilo que simplesmente não existe é supor que a teria jurídico-constitucional, como num passe de mágica, vai fazer brotar todos os recursos (materiais e imateriais) necessários à realização dos direitos sociais [aqui, levando-se em conta os direitos a prestações estatais](...) Desconsiderar, sem mais, tais limitações, é dar razão ao pretexto de que os direitos a prestações em sentido estrito seriam uma das origem da alegada ‘ingovernabilidade’ do Estado Social”.[2]
            Perceba-se, ainda, que decisões judiciais nesses sentidos ainda têm o condão de serem perversas em seus efeitos: fatalmente acabam obrigando a RETIRADA de recursos já destinados a certa prestação (destinação essa democraticamente chancelada), em nítido detrimento ao programa de governo em curso.
            A concessão judicial repercutirá em toda uma ordem previamente e globalmente ponderada, o que, em termos MACROS, certamente implicará em diversos prejuízos da política de reforma/melhoria de infra-estrutura já programada.


C) DO CAOS À INGOVERNABILIDADE: DOS EFEITOS (PERVERSOS) DA INTERVENÇÃO JUDICIAL SEM CRITÉRIOS. DA EXISTÊNCIA DE (GRAVE) LESÃO À ORDEM PÚBLICA.
            O atual governo eleito erigiu como prioridade certos investimentos constantes em agenda de gestão. Escolheram-se, dentre as inúmeras necessidades existentes, áreas que se reputam vitais, de acordo com a estratégia de administração (estratégia essa decorrente de um compromisso de governo assumido perante a sociedade e, especialmente, os eleitores que chancelaram democraticamente os encarregados da gestão executiva).
            Dentro de limites orçamentários escassos, determinaram-se metas e prioridades na gestão de governo para investimentos na malha rodoviária.
            No entanto, e infelizmente, é possível constatar-se que o insucesso de muitas gestões governamentais se passa por fatores que influenciam, sobremaneira, nas estratégias estabelecidas: a intervenção judicial determinando políticas públicas de investimento é uma delas.
            Não se nega que exista um campo legítimo de atuação em que o judiciário pode (deve) atuar; mas é inegável que a intervenção sem critérios afigura-se nefasta à governabilidade.
            Isso se torna tão mais evidente ante a profusão de liminares determinando o cumprimento das mais variadas determinações de investimentos em um sem número de demandas sociais (construção de escolas, hospitais, rodovias, abrigos, creches, delegacias etc). Não seria exagero afirmar-se, hoje, que boa parte da destinação orçamentária acaba ficando a cargo do Judiciário, poder esse que deveria, em princípio, estar alheio a tal mister.
            Deve-se reconhecer à administração uma esfera e atuação que lhe é própria, sendo certo que o bom encaminhamento de uma política pública global de investimentos depende de escolhas daqueles que estão encarregados de dar-lhe cumprimento e que estão inseridos na vivência dos problemas estruturais do estado.
            Como já ressaltado, essas escolhas devem ficar a cargo dos gestores que foram eleitos para tanto. É bom de ver, também como já ressaltado, que decisões judiciais do tipo acarretam em DESORGANIZAÇÃO na previsão já ponderada de investimentos públicos.
A violação à ordem administrativa e econômica também se passa ao se constatar que a decisão implicará na FRUSTRAÇÃO de outros investimentos estatais já programados, ferindo de morte a previsibilidade das ações estatais e, até mesmo, o comportamento dos sujeitos privados que atuam em conjunto com as ações do Estado.[3] Assim ocorre porque os recursos devem, fatalmente, ser destacados de algum lugar para atender o decisum judicial. Dessa forma, o efeito perverso se multiplica: frustam-se investimentos, dissipam-se expectativas, corroem-se a confiança nas promessas governamentais.
            Essa patologia acaba repercutindo em um movimento de reação da própria legislação: criam-se regras de vedação a liminares em face da Fazenda Pública, criam-se mecanismos de suspensões de decisões em liminares, tudo no afã de preservar, ainda que minimamente, a governabilidade na gestão pública.
            Aliás e justamente por isso, tem-se apontado que uma das razões da derrocada do Estado-Providência se deve a sua ingovernabilidade.
Outrossim, referida situação é inclusive reforçada em sede de jurisprudência, eis que o STF em recente decisão suspendeu os efeitos das liminares concedidas em ações semelhantes (Ações Civis Públicas n°s 2007.1.000339-0, 2007.1.087354-5, 17.2007.1.001490-9, 2007.1.002374-4),  por ser latente a violação a ordem administrativa e econômica, se não vejamos:

“A Lei 8.437/92, em seu art.4°, autoriza o deferimento do pedido de suspensão da execução da liminar, nas ações movidas contra o Poder Público, a lesão à economia pública, visto não constar do orçamento do Estado montante apto para evitar grave lesão à ordem à saúde, à saúde, à segurança ou a economia públicas.
No caso em tela, encontra-se demonstrada a lesão à ordem pública, nela compreendida a ordem administrativa, uma vez que as decisões, cuja eficácia se pretende suspender, impõe ao requerente a execução de obras que afetarão o planejamento estatal, exigindo um remanejamento de verbas que, com certeza, irá beneficiar um dado setor em detrimento do outro.
Assim, também fica evidenciada a lesão à economia pública, visto não constar do orçamento do Estado montante apto a cumprir os ditames das decisões atacadas, mormente se considerarmos a fixação de multa diária, que culminará em uma maior oneracão do ente público.” (Suspensão de liminar 218-0/PA. Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, j. 01.04.2008,) (Grifei).
           
             
D) VIOLAÇÃO AO PRÍNCIPIO DA PROGRAMAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E O PROCEDIMENTO DE CONTRATAÇÕES ESTATAIS.

Por outro lado, por mais boa vontade que se tenha, não é possível atender à ordem judicial sem esbarrar em graves e insuperáveis entraves burocráticos, nos quais se incluem as providências orçamentárias.
Nesse sentido, dispõe o artigo 167 do Texto Constitucional:“Art. 167 – São vedados: I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.”
             Acresça-se à necessidade de previsão orçamentária destacada acima outra dificuldade para a implementação do comando contido na liminar, qual seja a necessidade de realização de procedimento licitatório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública, nos termos do disposto no artigo 37, XXI da Carta Magna, verbis: “Art. 37 – (omissis)  XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
            Portanto, é sabido que por ter o Texto Constitucional exigido do Poder Público o procedimento licitatório para a realização de obras, não poderia ficar de fora a construção- manutenção de rodovias e acostamentos.
            Nesse sentido, cabe ressaltar que o procedimento licitatório exige à obediência às fases especificadas na Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública), sendo impossível concluir-se procedimento tão complexo em curto ou até mesmo em médio espaço de tempo .





[1]  DUARTE, Leonardo de Farias. Obstáculos econômicos à efetivação dos direitos fundamentais sociais. RJ: Renovar, 2011, p.148, 149.

[2]  Idem, p. 145, 146.

[3]  Relembre-se que, nos termos do art. 174 da CF: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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