domingo, 8 de junho de 2014

DIREITO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL.

DIREITO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL.


            Muito se tem discutido acerca do assunto quando se trata do direito de defesa no âmbito administrativo-tributário, notadamente nas lides contenciosas envolvendo Tribunais Administrativos.
            Deve-se desde já deixar claro que a cláusula do devido processo legal, direito fundamental inarredável do contribuinte, aplica-se a processos administrativos, a saber: “LV – aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes”. Aliás e exatamente por isso, decidiu-se que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo” (Súmula Vinculante 21).
            Assim fora de dúvidas que o processo fiscal administrativo deve obedecer às normas e garantias constitucionais em sua extensão.
            Acontece que o contribuinte, bastas vezes, encontra-se em situação de insegurança.

Esse fator é tão mais claro ao defrontar-se com as inúmeras legislações tributárias[1], medidas provisórias, regulamentos etc, participando o governo de forma ativa na criação de tais normas. Em suma, é o Estado quem cria a norma fiscal, quem a aplica e quem a julga. Outro ponto chocante é que alguns dos 5570 municípios brasileiros sequer possuem normas procedimentais a tratar do processo fiscal e seu contencioso administrativo.
Tal insegurança deságua numa notória vulnerabilidade do contribuinte, na acepção material, formal e processual. 
A seguir, alguns aspectos controvertidos.
A QUESTÃO DO VOTO DE QUALIDADE: Questiona-se, por exemplo, a paridade de armas quando se observa o voto de qualidade em favor do Fisco; apontam-se violação ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e o próprio devido processo legal. Defende-se, ainda, que in dúbio pro contribuinte ou em caso de empate o beneficiário deveria ser a parte mais vulnerável.
Mas a questão, no entanto, não é tão simples, uma vez que, diferentemente dos representantes dos contribuintes, o servidor-membro que compõe a administração fiscal goza de um mínimo de garantia de permanência no serviço público (estabilidade), além estar submetido ao princípio da legalidade (art.37, CF), possuindo, assim, maior garantia de isenção em seu voto, ao contrário do representante do contribuinte.
A APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL: Mais ainda, questiona-se a apreciação de matéria constitucional pelo Tribunal Administrativo; no Pará, por ex., tem-se que a impugnação será indeferida sem apreciação do mérito quanto “o pedido questionar a constitucionalidade ou a validade da legislação tributária” (art.26, III da lei 6182/98). A intenção é plausível: a administração é submetida à lei, e o controle de constitucionalidade a posteriori é de competência exclusiva do judiciário; imagine-se se cada julgador administrativo pudesse opinar sobre cada norma e sua compatibilidade com a constituição. Seria o caos.
Mas há casos que devem ser diferenciados. É completamente desrazoável a aplicação de multas estratosféricas e inconstitucionais, máxime quando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ou do STJ) é firme e pacifica quanto ao patamar de abusividade.
A insuportabilidade da carga fiscal também deve ser rechaçada pelo julgador administrativo, quando verificado, a partir de precedentes da Corte Maior, a configuração do efeito confiscatório. O problema, no entanto, é substituir o valor pré-fixado pelo legislador por outro, a critério do administrador...
Ainda sobre o tema, temos como positivo e salutar o avanço trazido pelo artigo 62-A do Regimento Interno do Carf, segundo o qual: “Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.”.
Assim, mesmo que haja decreto ou norma que venha de encontro aos precedentes pacificados do STF e STJ, proferidos, respectivamente, de acordo com a sistemática dos artigos 543-B e 543-C do CPC, deve o julgador administrativo reproduzir o teor das decisões judiciais, dando guarida à coerência e evitando-se o envio de lides ao judiciário – lides essas que, de antemão, sabe-se ser improvável o seu sucesso (a não ser quando se queria rever a jurisprudência ou seja caso de superação da mesma).
Por dever de coerência, o artigo 62-A, precitado, pode e deve ser visto como norma geral, no sentido de ser empregado o seu teor por todos os Estados e municípios.
CONTINUA.






[1] Bom exemplo sobre o ponto foi o Decreto que consolidou a legislação tributária municipal de São Paulo – Decreto 52.703 de 2011 da cidade de São Paulo.

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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