sexta-feira, 1 de agosto de 2014

EXECUÇÃO FISCAL: Da interposição dos embargos e a atribuição de efeito suspensivo

        Uma das mudanças de destaque diz respeito à ausência de efeito suspensivo automático aos embargos, na forma do artigo 739-A, caput, do CPC.
A partir do advento da nova lei, a atribuição desse efeito passou a ficar a cargo do juiz (determinação ope iudicis) que deverá analisar, á luz do caso, a presença dos seguintes requisitos: i) requerimento do embargante; ii) relevância do fundamento, iii) possibilidade de o prosseguimento da execução manifestamente causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação e  iv) prévia segurança do juízo por penhora, depósito ou caução suficiente.
            Como se vê, a assunção de efeito suspensivo limita-se a situações excepcionais, almejando-se, com isso, maior eficácia e celeridade na busca do crédito estampado em título extrajudicial.

            Vale ressaltar que a Lei de Execução fiscal não trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do executado. Antes da modificação trazida à baila pela lei 11.382/2006 entendia-se que o efeito suspensivo era automático (ex lege) em virtude, justamente, do antigo regramento dado pelo CPC.[1]
            No entanto, com a alteração feita pela lei 11.382/2006, o cenário se modifica, surgindo a questão da aplicação da sistemática à LEF.
            Defendendo a tese da não aplicabilidade, parte da doutrina advoga que o efeito suspensivo aos embargos deve ser automático na execução fiscal, a despeito da alteração promovida pela mencionada lei, uma vez que a LEF conteria regramento próprio, como a necessidade de prévia garantia para o aforamento dos embargos (art.16,§,1), assim como outros artigos que condicionam a adjudicação ou levantamento de valores à resolução do incidente (19[2], 24 [3]e 32, §2º[4]) , a demonstrar que o julgamento dos embargos seria essencial para a continuidade da execução.
Outrossim, expõe-se que a eventual lesão causada a direito do contribuinte caso o crédito seja satisfeito sem a resolução dos embargos seria mais dificultosa de ser reparada, uma vez considerado o pagamento via precatório e as garantias processuais em favor da Fazenda Pública.
            Para James Marins, deve-se interpretar a norma de maneira mais favorável ao contribuinte levando-se em conta a sua vulnerabilidade, reforçando o argumento ao fato que a Certidão de Dívida Ativa é título elaborado unilateralmente pelo Estado, de modo que a nova sistemática é inaplicável, concluindo que:
utilizando-se de interpretação sistemática dos arts.16, 19 e parágrafo 2 do art.32, percebe-se que a Lei de Execuções fiscais é suficientemente clara quanto à concessão do efeito suspensivo quando da oposição de embargos. Em havendo disposição da LEF que regulamente a questão concernente à atribuição do efeito suspensivo aos embargos, por ser lei especial, ainda que anterior, é a que deve ser aplicada em detrimento às regras da Lei 11.382/2006
            Referido entendimento ecoou no STJ, conforma decisão de sua Primeira Turma:
PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC.
1. O art. 739-A do CPC, que nega aos embargos de devedor, como regra, o efeito suspensivo, não é aplicável às execuções fiscais. Em primeiro lugar, porque há disposições expressas reconhecendo, ainda que indiretamente, o efeito suspensivo aos embargos nessas execuções (arts. 19 e 24 da Lei 6.380/80 e art. 53, § 4º da Lei 8.212/91). E, em segundo lugar, porque, a mesma Lei 11.362/06 - que acrescentou o art. 739-A ao CPC (retirando dos embargos, em regra, o efeito suspensivo automático) -, também alterou o art. 736 do Código, para retirar desses embargos a exigência da prévia garantia de juízo. O legislador, evidentemente, associou uma situação à outra, associação que se deu também no § 1º do art. 739-A: a outorga de efeito suspensivo supõe, entre outros requisitos, "que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes". Ora, ao contrário do que ocorre no CPC, no regime da execução fiscal, persiste a norma segundo a qual "não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução" por depósito, fiança ou penhora (art. 16, § 1º da Lei 6.830/80). 2. Recurso especial improvido.
(REsp 1178883/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 25/10/2011)
            Não obstante, o entendimento não parece ser o melhor.
Com efeito, concluir-se dessa maneira é admitir-se tratamento privilegiado, sem qualquer embasamento, aos títulos privados, que gozariam de meios mais eficazes na busca do crédito, em nítida desvalorização aos títulos públicos, o que é injustificável sob o prisma da igualdade e importância desses.
Além do mais, o entendimento não parece se coadunar com aplicação subsidiária do CPC à LEF, na forma de seu art.1[5], dado que a LEF não possui norma expressa sobre os efeitos da admissibilidade dos embargos.
Para além disso, correta a conclusão de que a modificação do CPC dá guarida à lealdade e à boa-fé, na medida em que exige que o executado demonstre “vontade de colaborar para a rápida e justa solução do litígio e comprove que seu direito é bom”, aplicando-se a teoria do diálogo das fontes, porquanto tratar-se de preceitos normativos ligados à teria geral do processo executivo, devendo sua ratio espraiar-se também aos microssistemas de execução, tal como decidiu o STJ no Resp 1.024.128-PR.[6]
Por fim, é igualmente relevante relembrar-se que os créditos estampados em títulos executivos extrajudiciais da Fazenda Pública se relacionam com a atividade financeira do Estado, inclusive a prestacional, ligando-se, assim, à efetividade dos direitos fundamentais, máxime os de índole social. Não seria, portanto, razoável que crédito de tamanha magnitude gozasse de meios processuais menos efetivos que os créditos privados, levando-se em conta que o direito processual possui ligação intrínseca com o direito material.[7]
A questão foi definitivamente solucionada no âmbito do STJ, com o julgamento do tema em sede de Recurso Repetitivo, em maio de 2013, concluindo-se que:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.
1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791.
2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696.
3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa.
4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias.
5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.
7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n.1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008. 8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo  REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.
 9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.[8]

Vistas assim as coisas, o cenário norteia-se dessa forma: para o manejo dos embargos à execução a garantia é essencial, uma vez que o art.16, §1º da LEF é expresso nesse sentido; por sua vez, o efeito suspensivo automático já não mais vigora, devendo o executado preencher os requisitos do art.739-A do CPC.




[1] Com efeito, consoante redação dada pela  lei 8.953 de 1994, o CPC previa que, na forma do artigo seu art, 739, §1º, o oferecimento dos “embargos será sempre recebidos com efeito suspensivo”.
[2] “Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: I - remir o bem, se a garantia for real; ou II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.” (grifado).
[3] “Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:  I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;(...)” (grifado)
[4] “Art.32 (...) § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.”(grifado)
[5] Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
[6] PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006.  REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSÃO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. "DIÁLOGO DAS FONTES". 1. Após a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que incluiu no CPC o art. 739-A, os embargos do devedor poderão ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia integral do juízo. 2. A novel legislação é mais uma etapa da denominada "reforma do CPC", conjunto de medidas que vêm modernizando o ordenamento jurídico para tornar mais célere e eficaz o processo como técnica de composição de lides. 3. Sob esse enfoque, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou de ser decorrência automática de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos princípios da boa-fé e da lealdade processual, exige-se que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para a rápida e justa solução do litígio e comprove que o seu direito é bom. 4. Trata-se de nova concepção aplicada à teoria geral do processo de execução, que, por essa ratio, reflete-se na legislação processual esparsa que disciplina microssistemas de execução, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas. Aplicação, no âmbito processual, da teoria do "diálogo das fontes". 5. A Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980) determina, em seu art. 1º, a aplicação subsidiária das normas do CPC. Não havendo disciplina específica a respeito do efeito suspensivo nos embargos à execução fiscal, a doutrina e a jurisprudência sempre aplicaram as regras do Código de Processo Civil. 6. A interpretação sistemática pressupõe, além da análise da relação que os dispositivos da Lei 6.830/1980 guardam entre si, a respectiva interação com os princípios e regras da teoria geral do processo de execução. Nessas condições, as alterações promovidas pela Lei 11.382/2006, notadamente o art. 739-A, § 1º, do CPC, são plenamente aplicáveis aos processos regidos pela Lei 6.830/1980. 7.  Não se trata de privilégio odioso a ser concedido à Fazenda Pública, mas sim de justificável prerrogativa alicerçada nos princípios que norteiam o Estado Social, dotando a Administração de meios eficazes para a célere recuperação dos créditos públicos. 8. Recurso Especial não provido. (REsp 1024128/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 19/12/2008 RDDT vol. 162, p. 156 REVPRO vol. 168, p. 234) (destacado).

[7]  A reforçar, colham-se lições de Carlos Álvaro de Oliveira e Daniel Mitidieiro, no sentido de que “o processo civil passa a emprestar relevo à autoaplicabilidade dos direitos fundamentais (CRFB, art.5, §1º), á proibição de proteção insuficiente, de proteção excessiva e de retrocesso na proteção dos direitos fundamentais, bem como à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, cuja eficácia irradiante impõe o dever de interpretação da legislação infraconstitucional em conformidade com os direitos fundamentais” (Curso de Processo Civil, p.17-18).
[8] REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013

Sobre o Autor:
Jair Marocco
Jair Marocco Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará, exerceu a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Educação e Consultor Jurídico, ambos do Estado do Pará e professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade do Tapajós (2012). Atualmente exerce o cargo de Procurador do Estado do Pará, atuando no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários.

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